협의이혼을 전제로 한 재산분할약정의 효력

협의상 이혼을 전제로 한 재산분할 협의는, 특별한 사정이 없는 한, 약정대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에만 효력이 생기고, 혼인관계가 존속하거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소로 재판상 이혼(화해·조정에 의한 이혼 포함)이 이루어지면 생기지 않는다(95다23156 판결요지 가). 약정 후 재판상 이혼의 재산분할은, 이혼성립 후 새로운 협의가 없는 한, 이혼소송과 별도로 혹은 이혼소송에 병합하여 가정법원에 심판을 청구한다(판결요지 나).

쉽게 말하면 — 부부가 협의상 이혼을 하기로 합의하면서 피고가 재산분할 명목으로 원고에게 약정한 금액을 지급하기로 했습니다(95다23156 이유 1). 그 뒤 원고가 이혼과 위자료·재산분할의 지급을 구하는 소를 냈다가 취하했고, 피고가 낸 이혼청구의 소에서 승소판결이 확정되어 재판상 이혼에 이르렀습니다(95다23156 이유 2).

원심은 원고가 협의상 이혼에 응하지 아니하고 피고가 제기한 이혼청구소송에 따라 재판상 이혼을 하게 됨으로써 약정이 효력을 상실하였다고 판단하여 약정 자체의 이행을 구한 청구를 배척했습니다. 대법원은 이 판단이 표현에 일부 미흡한 점이 있으나 대법원이 설시한 법리와 일치하여 정당하다고 보아 상고를 기각했습니다(95다23156 이유 2).

협의상 이혼을 전제로 한 재산분할에 관한 협의는 언제 효력이 생기나

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 재산분할에 관한 협의를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생한다. 대법원은 이 협의를 장차 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 한 조건부 의사표시로 본다(95다23156 판결요지 가).

재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.

합의서를 쓴 뒤 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어졌다면 협의의 효력이 발생한다. 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계등록법이 정한 바에 따라 신고함으로써 효력이 생긴다(민법 제836조 제1항, 협의이혼 의사확인 신청). 혼인관계가 존속하게 되었거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어졌다면 효력이 발생하지 않는다.

정지조건 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다(민법 제147조 제1항). 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(같은 조 제3항). 조건 일반은 조건이 다룬다.

같은 취지의 판결이 이어졌다. 협의이혼을 전제로 한 재산분할합의가 문제 된 2001다14061은 판결요지 전체에서 같은 법리를 밝혔다. 2000다58804 판결요지 [2]는 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생한다는 부분까지 판시했다.

채권자의 사해행위취소 청구 사건인 2024다311235는 이유 1에서 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되는 경우에는 재산분할협의가 조건의 불성취로 효력이 발생하지 아니한다고 밝혔다. 그 판시사항 [1]은 재판상 이혼이 이루어진 경우에도 재산분할협의의 효력이 발생하는지 여부를 (소극)으로 정리한다. 이혼 직전에 넘긴 재산을 채권자가 취소할 수 있는 범위는 이혼 직전 배우자에게 넘긴 재산의 사해행위 취소 범위가 다룬다.

재산분할에 관한 협의가 협의상 이혼을 정지조건으로 한 것인지는 어떻게 정하나

당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 한 협의는 특별한 사정이 없는 한 조건부 의사표시로 보고(95다23156 판결요지 가), 그 합의가 어떤 취지인지는 합의의 내용에 비추어 따진다.

법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다(민법 제105조). 협의상 이혼은 부부가 협의에 의하여 할 수 있는 이혼이다(같은 법 제834조).

2001다14061은 협의이혼하기로 합의하면서 재산분할과 부양의무 등에 관하여 약정한 1997. 5. 21.자 합의에 대하여, 그 전체적인 내용에 비추어 협의이혼을 정지조건으로 하여 재산분할방법을 정하겠다는 취지로 볼 여지가 많다고 판단했다. 이는 그 사건의 약정에 대한 판단이다.

94므1515는 합의서에 “피고는 원고와 (법적)부부인바, 사실상 원고와 이혼하기로 한다.”라는 취지가 적힌 사안에서, 원심이 그 합의를 협의이혼을 전제로 한 이혼급부 전체에 대한 약정으로 본 것을 수긍하지 않았다. 대법원은 원심으로서는 위 합의가 「협의이혼에 관한 것인지 아니면 단순히 별거합의에 관한 것인지」를 밝히고, 청구가 그 합의에 따른 것인지 합의를 해제하고 별도의 이혼 및 재산분할을 청구하는지를 석명하여 청구를 명확히 할 필요가 있다고 했다(이유 1.가).

합의서에 이혼하기로 한다는 취지만 적혀 있는 경우에는 그 합의가 협의이혼에 관한 것인지 별거합의에 관한 것인지가 먼저 문제 된다.

협의상 이혼이 이루어진 뒤 그 협의가 효력이 없다는 사정은 누가 주장·입증하나

2001다14061에서 대법원은 약정 후 협의이혼이 이루어져 정지조건이 성취되었다고 볼 개연성이 많은 사안에서, 혼인관계가 정상적으로 회복되어 합의가 합의해제되었다거나 정지조건의 불성취사실이 확정되었다고 볼 수 있는 특별한 사정은 그 사건의 원고가 주장·입증하여야 한다고 보았다.

사정이 그러하다면 위 1997. 5. 21. 자 재산분할합의는 그 전체적인 내용에 비추어 협의이혼을 정지조건으로 하여 원고가 이 사건 부동산의 소유권을 피고에게 이전하되 피고가 금 1억 원을 원고에게 지급하는 내용으로 재산분할방법을 정하겠다는 취지로 볼 여지가 많고, 위와 같이 재산분할합의가 있은 후 원고와 피고가 1998. 2. 2. 협의이혼함으로써 특별한 사정이 없는 한 위 재산분할합의의 정지조건이 성취되었다고 할 것이므로 이 사건 부동산에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 실체적 법률관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 볼 개연성이 많다고 할 것이고, 원고와 피고 사이에 위 1997. 5. 21. 자 재산분할의 합의가 있은 후 원고와 피고 사이의 혼인관계가 정상적으로 회복되어 위 합의가 명시적 또는 묵시적으로 합의해제되었거나 정지조건의 불성취사실이 확정되었다고 볼 수 있는 특별한 사정은 원고가 이를 주장·입증하여야 한다고 봄이 상당하다. (2001다14061 이유 2)

이 판시에서 「원고」는 피고 명의의 소유권이전등기 말소를 구한 당사자이고, 피고는 그 등기가 재산분할합의에 따른 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변한 사람이다. 협의이혼이 이루어진 뒤 합의가 합의해제되었다거나 정지조건의 불성취사실이 확정되었다는 사정은 이를 내세우는 쪽이 주장·입증하는 사정으로 다루어졌다.

계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하고(민법 제543조 제1항), 그 의사표시는 철회하지 못한다(같은 조 제2항). 94므1515는 합의해제를 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로 보았다(이유 1.가).

묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 한다(94므1515 판결요지 가). 그 사건에서 원고는 소를 제기한 이래 계속하여 합의의 유효함을 주장했고, 피고도 원고가 합의상 의무에 위배했다고 주장했으므로 대법원은 합의의 효력을 소멸시키기로 의사가 합치되었다고 볼 수 없다고 했다(이유 1.가).

재판상 이혼이 이루어지면 재산분할은 어떤 절차로 청구하나

협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재산분할을 원하는 당사자는 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 한다(95다23156 판결요지 나). 이 판결은 재판상 이혼에 화해 또는 조정에 의한 이혼이 포함된다고 밝혔다(95다23156 판결요지 가). 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 청구한다.

가정법원이 분할의 액수와 방법을 정하는 방법

이때 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 ‘기타 사정’의 하나로서 참작하게 된다(95다23156 판결요지 나).

재판상 이혼에는 제839조의2가 준용되므로(민법 제843조) 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다(같은 법 제839조의2 제2항).

별도 절차로 청구하는 경우

재산분할에 관한 처분은 마류 가사비송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)). 재산분할의 심판은 부부 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제96조).

재판상 이혼은 부부의 일방이 민법 제840조 각호의 사유가 있는 경우에 가정법원에 청구할 수 있는 나류 가사소송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 4)), 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다(같은 법 제50조 제1항). 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구하면 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(같은 조 제2항 본문). 다만 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다(가사소송법 제59조 제1항). 조정과 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있고, 다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다(같은 조 제2항).

이혼소송에 병합하는 경우

여러 개의 가사소송사건 또는 가사소송사건과 가사비송사건의 청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초하거나 1개의 청구의 당부가 다른 청구의 당부의 전제가 되는 경우에는 이를 1개의 소로 제기할 수 있고(가사소송법 제14조 제1항), 병합된 여러 개의 청구에 관하여는 1개의 판결로 재판한다(같은 조 제4항).

마류 가사비송사건에 관한 소송에서 통상의 민사사건에 속하는 청구는 원칙적으로 병합할 수 없다(2018다243089 판시사항 [1]). 이 법리는 임대수익 분배약정의 이행을 구하는 사안에서 나왔다. 합의서의 이행을 구하는 민사청구도 통상의 민사사건에 속하므로 재산분할 심판 청구와 병합할 수 없는 것이 원칙이다.

재산분할 심판의 효력은 언제 생기나

심판의 효력은 심판을 받을 사람이 심판을 고지받음으로써 발생한다. 다만 제43조에 따라 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조). 마류 가사비송사건의 심판에 대하여는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있으므로(가사소송규칙 제94조 제1항) 재산분할 심판은 확정되어야 효력이 있다. 불복 방법은 가사비송 심판에 대한 즉시항고가 다룬다.

재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(민법 제839조의2 제3항, 같은 법 제843조). 재판상 이혼에 따른 재산분할청구에 관하여는 재산분할청구가 다룬다.

협의의 효력이 없는 경우 협의 내용 자체의 이행을 구할 수 있나

협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다(95다23156 판결요지 나).

재산분할청구는 당사자 사이에 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때 비로소 할 수 있다(민법 제839조의2 제2항). 그러므로 이미 이루어진 재산분할에 관한 약정의 이행을 구하는 민사청구와는 구별된다(2018다243089 판시사항 [2], 이유 3.가).

당사자가 재산분할청구 사건에서 금전의 지급을 구하는 청구를 하는 경우 그 청구가 재산분할청구인지 아니면 이와 별개의 민사청구인지 여부는 당해 사건에서의 청구원인과 당사자의 주장 취지, 청구에 대한 법원의 판단 및 이를 전후한 사건의 경과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

재산분할 심판 사건에서 금전의 지급을 구하더라도 그 청구가 재산분할청구인지 별개의 민사청구인지는 위 사정들을 종합하여 정해진다. 합의서에 적힌 금액을 청구취지로 적었더라도 심판 청구의 청구원인과 주장 취지가 재산분할에 있는지 민사청구에 있는지가 판단 대상이다.

실무 체크포인트

합의서가 협의상 이혼을 하기로 하면서 이를 전제로 한 것인지, 별거합의에 그치는지 합의서의 기재로 확인한다(94므1515).
합의 후 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어졌는지를 협의이혼 신고 효력(민법 제836조 제1항)으로 확인한다.
합의 후 혼인관계가 존속하는지, 일방이 제기한 이혼청구의 소로 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어졌는지 확인한다(95다23156 판결요지 가).
협의이혼 후 합의의 효력을 다투려면 합의해제 또는 정지조건 불성취의 확정을 뒷받침할 사정을 준비한다(2001다14061).
재판상 이혼이 이루어졌다면 가정법원에 재산분할 심판을 청구하기 전에 먼저 조정을 신청한다(가사소송법 제50조 제1항).
재산분할을 이혼소송에 병합하려면 청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초하는지 등 병합 요건을 확인한다(가사소송법 제14조 제1항).
이혼한 날부터 2년이 지나지 않았는지 확인한다(민법 제839조의2 제3항).