인지소송에서 친자관계의 증명과 직권조사

가정법원이 가류 또는 나류 가사소송사건을 심리할 때에는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며, 인지청구는 나류 사건이고 친생자관계 존부 확인은 가류 사건이다(가사소송법 제17조, 같은 법 제2조 제1항 제1호 가목 4)·나목 9)).

인지청구의 소에서 당사자의 입증이 충분하지 못하더라도 가정법원은 가능한 한 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 하여야 합니다(2001므1537 판결요지 [4]).

가정법원은 가류·나류 가사소송사건에서 직권조사를 어떻게 하나

가정법원은 가류·나류 가사소송사건을 심리할 때 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하고, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있다(가사소송법 제17조).

청구	분류	근거
친생자관계 존부 확인	가류	가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 4)
인지청구	나류	가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 9)

자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다(민법 제863조). 소 제기권자·기간·관할은 인지청구의 소와 강제인지에서 본다.

가류·나류 사건에는 민사소송법 규정 일부가 적용되지 않는다. 그 범위는 가사소송법 제12조 단서가 정한다.

「다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는 「민사소송법」 제147조제2항, 제149조, 제150조제1항, 제284조제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.」

대법원은 인지소송이 부와 자 사이에 사실상의 친자관계의 존재를 확정하고 법률상의 친자관계를 창설함을 목적으로 하는 소송이라고 본다. 이 소송은 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고 공익에도 관련되어 직권주의를 채용한다. 그래서 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 법원이 가능한 한 직권으로도 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(2001므1537 판결요지 [4]). 같은 취지 2012므5269 이유 1.

혈연상 친자관계는 어떤 방법으로 증명하나

대법원은 혈연상 친자관계를 여러 간접사실로 추인하는 간접증명의 방법으로 증명하게 하고, 과학적 증명방법은 일정한 조건을 갖추면 가장 유력한 간접증명의 방법으로 본다(2001므1537 판결요지 [1]).

「혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다.」(2001므1537 판결요지 [1])

당사자가 유전자검사 결과를 내도 위 조건이 모두 인정되어야 그 검사는 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다. 사실주장이 진실한지 아닌지는 민사소송법 제202조의 자유심증주의에 따라 판단한다. 같은 취지 2012므5269 이유 1, 2005므365 이유 2.

서로 배치되는 유전자감정 촉탁 결과는 어떻게 판단하나

대법원은 일정한 전제조건이 충족될 때만 의미가 있는 감정촉탁결과는 그 조건이 증명되지 않으면 이를 채택하여 다른 증거들의 증명력을 배척할 수 없다고 보았다(2001므1537 이유 2.다.).

「호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 된다고 할 것이지만, 이는 일반적인 법률관계에 있어서의 친족관계나 사망사실 등의 추정에 관한 것이고, 상염색체유전자좌 감정방법에 의하여 과학적으로 어떤 사실을 증명함에 있어서 감정의 전제되는 사실에 관하여 호적부의 추정력을 적용할 수는 없으며, 따라서 이와 같은 경우 그 전제되는 사실이 진실하다는 점에 대하여는 그 감정방법을 원용하는 당사자가 이를 증명하여야 한다.」(2001므1537 판결요지 [3])

이 사건에서 상염색체유전자좌 감정은 망인의 형제들 4인의 부모가 동일하다는 것을 전제로 했고, 원고가 그 전제조건을 적극 다투었다. 대법원은 혈연관계를 의심할 만한 객관적인 자료가 없다는 이유만으로 전제조건이 충족되었다고 본 원심 판단도 잘못이라고 했다.

판결요지 [3]은 선고 당시의 「호적부」에 관한 것이다. 이 판결은 배치되는 두 감정촉탁결과 중 조건부 결과를 취신하여 나머지 감정촉탁결과 및 증거들을 배척한 원심판결을 파기하고 서울고등법원에 환송한 사례다(판결요지 [2], 주문).

수검명령 등을 시도하지 않고 친생자관계를 인정한 원심판결은 어떻게 되나

대법원은 유전자감정의 권유 또는 수검명령 등 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기했다(2005므365 판시사항 [2]).

원심은 원고가 소외 1의 친생자임을 추인하여 인지청구를 인용했다(이유 1). 대법원은 원심이 원고의 출생 및 성장과정, 사망 전 소외 1의 생활과 원고와의 교류 정도, 친족관계 등을 더 세심히 심리하여 확정하였어야 한다고 보았다. 아울러 유전자감정을 권유하거나 가사소송법상의 수검명령을 하고, 이에 응하지 아니할 경우 과태료 또는 감치 등의 제재를 하여서라도 검사를 시도한 후 「원고와소외 1 사이의 친생자관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이다」라고 했다(2005므365 이유 2).

그런데도 원심이 바로 인지청구를 인용한 것은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하였거나, 친생자관계의 인정에 필요한 사항에 관한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라고 보았다(이유 2). 주문은 원심판결을 파기하고 부산지방법원 본원 합의부에 환송하는 것이다.

현행 법은 수검명령을 가사소송법 제29조 제1항에, 제재 고지를 제2항과 가사소송규칙 제19조에, 제재를 가사소송법 제67조 제1항(과태료)·제2항(감치)에 둔다. 요건·고지 사항·제재의 내용은 친생자관계존부확인 소송에서 본다.

친생자관계부존재확인 소송에서도 법원은 직권으로 조사하나

법원은 친생자관계부존재확인소송에서도 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로라도 필요한 사실조사 및 증거조사를 하여야 한다(2009므4198 판결요지 [1]).

대법원은 이 소송이 가족관계등록부상의 부 또는 모와 자 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인하는 소송으로서 친족법상 중대한 영향을 미치고 공익에도 관련된다고 보고, 가사소송법 제17조가 이러한 소송에 직권주의를 채용한다고 했다. 존부확인의 소는 민법 제865조 제1항이 정하고, 제기권자·제소기간은 친생자관계존부확인에서 본다.

이 사건 소는 피고의 처인 원고가 제기했다. 「원고는 피고가 자신의 부(夫)로서 가족관계등록부상 망 소외 1과 망 소외 2의 친생자로 기재되어 있으나」 피고와 망 소외 2 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니한다는 것의 확인을 구했다. 가족관계등록부상 두 사람 사이의 자로는 피고 외에 4명이 더 있었다(2009므4198 판결요지 [2]). 대법원은 망 소외 2가 가족관계등록부상의 기재대로 그 사람들의 친모라는 「등의 조건 아래서라면」 그들의 유전자와 피고의 유전자를 비교하여 유의미한 자료를 얻을 수 있다고 보았다(이유).

원심은 증거가 부족하다는 이유로 청구를 기각했다. 대법원은 원심이 그 관계 등을 더 심리하여 확정하고 가사소송법 제29조, 같은 법 제67조가 정한 수검명령 등을 통하여 피고 및 그 사람들에 대하여 유전자검사 등을 행하였어야 한다고 보았다. 이를 하지 않고 청구를 기각한 것은 친생자관계의 부존재 인정 여부에 필요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 했다. 주문은 원심판결을 파기하고 제주지방법원 합의부에 환송하는 것이다(2009므4198 주문). 입양의 의사로 한 친생자 출생신고가 문제되는 경우는 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력에서 본다.

실무 체크포인트

소의 종류와 분류를 먼저 적는다. 인지청구는 나류, 친생자관계 존부 확인은 가류 사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 4)·나목 9)).
인낙·자백으로 증명을 갈음하지 않는다. 적용이 배제되는 규정은 가사소송법 제12조 단서가 정한다.
입증이 부족한 사실을 정리해 둔다. 당사자의 입증이 충분하지 못하면 법원이 가능한 한 직권으로도 사실조사와 필요한 증거조사를 한다(2001므1537 판결요지 [4]).
간접사실과 과학적 증명방법의 조건을 대조한다. 기준은 2001므1537 판결요지 [1]이다.
상염색체유전자좌 감정방법을 원용하는 쪽은 감정의 전제사실을 증명하여야 한다. 감정이 전제로 한 사실(이 사건에서는 형제들의 부모가 같다는 점)을 증명할 자료를 따로 준비한다(2001므1537 판결요지 [3]).
수검명령 등 검사의 시도 여부를 기록에서 확인한다. 시도하지 않고 인지청구를 인용한 원심판결이 파기된 사례가 2005므365이다.
부존재확인 사건의 직권조사는 판결요지 [1]로 받는다. 존재확인의 소는 이 판결이 직접 판단한 소가 아니다(2009므4198 판결요지 [1]).