첫 등기를 최종 양수인 명의로 해도 되는가

미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인이 소유권보존등기를 한 때에도 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 무효라고 볼 수 없다(83다카1152 판결요지 다). 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 부동산등기 특별조치법 제2조 제5항의 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.

쉽게 말하면 — 미등기 부동산이 갑에서 을로, 을에서 병으로 넘어간 뒤 병이 자기 명의로 소유권보존등기를 마친 경우, 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 무효라고 볼 수 없습니다(83다카1152 판결요지 다).

소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 하지 않은 채 소유권이전 계약을 체결한 사람은 계약을 체결한 날부터 60일 이내에 신청하여야 합니다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 제1호). 등기권리자가 상당한 사유 없이 미루면 과태료에 처합니다. 금액의 산식과 과징금을 부과한 경우의 단서는 본문에서 봅니다(같은 법 제11조 제1항).

미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인 명의의 소유권보존등기는 무효인가?

대법원은 미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인이 소유권보존등기를 한 때에도, 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 무효라고 볼 수 없다고 판시하였다(83다카1152 판결요지 다).

판결요지 다는 두 문장이 한 번호에 붙어 있다. 앞 문장은 「미등기부동산이 전전양도된 경우 최후의 양수인이 소유권보존등기를 한 경우에도 그 등기가 결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면 그 등기는 무효라고 볼 수 없고」이다. 뒤 문장은 「원심이 원래의 토지소유자로부터 전전양수한 자가 한 소유권보존등기라서 그 등기가 무효라고 한 판시는 등기의 효력과 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 면할 수 없다」이다.

이 판시의 조건은 「결과적으로 실질적 법률관계에 부합된다면」이다. 마지막 양수인 명의라는 사정만으로 유효하다고 한 것이 아니고, 조건을 충족하는 경우에 무효라고 볼 수 없다고 한 것이다. 사건에서 원심은 보존등기를 원인무효로 보아 청구를 배척하였고, 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였다.

이 판결의 참조조문 가운데 다·마 부분에는 민법 제186조가 올라 있다. 같은 조는 「부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다」고 정한다.

누가 소유권보존등기를 신청할 수 있는가?

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 부동산등기법 제65조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다. 각 호는 다음과 같다.

부동산등기법 제65조 제1호: 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그 밖의 포괄승계인
부동산등기법 제65조 제2호: 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자
부동산등기법 제65조 제3호: 수용(收用)으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자
부동산등기법 제65조 제4호: 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)의 확인에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(건물의 경우로 한정한다)

직권 보존등기

등기관이 미등기부동산에 대하여 법원의 촉탁에 따라 소유권의 처분제한의 등기를 할 때에는 직권으로 소유권보존등기를 한다(부동산등기법 제66조 제1항). 이 직권 보존등기로 건물에 대한 소유권보존등기를 하는 경우에는 제65조를 적용하지 아니한다. 다만 그 건물이 「건축법」상 사용승인을 받아야 할 건물임에도 사용승인을 받지 아니하였다면 그 사실을 표제부에 기록하여야 한다(같은 법 제66조 제2항). 이렇게 등기된 건물에 사용승인이 이루어지면 그 건물 소유권의 등기명의인은 1개월 이내에 그 기록의 말소등기를 신청하여야 한다(같은 조 제3항).

신청정보와 첨부정보

신청하는 경우에는 제65조 각 호의 어느 하나에 따라 등기를 신청한다는 뜻을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 한다. 이때 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제121조 제1항). 토지의 표시를 증명하는 토지대장 정보나 임야대장 정보 또는 건물의 표시를 증명하는 건축물대장 정보나 그 밖의 정보는 첨부정보로 제공하여야 한다(같은 규칙 제121조 제2항). 건물의 경우 그 대지 위에 여러 개의 건물이 있으면 건물의 소재도를, 구분건물이면 1동의 건물의 소재도, 각 층의 평면도와 전유부분의 평면도를 첨부정보로 제공하여야 한다. 건물의 표시를 증명하는 정보로서 건축물대장 정보를 제공한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제3항·제4항).

신청의 각하

등기관은 사건이 등기할 것이 아닌 경우(부동산등기법 제29조 제2호)와 신청할 권한이 없는 자가 신청한 경우(같은 조 제3호)에 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다. 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 그 잘못된 부분을 보정하였을 때에는 각하하지 않는다(같은 법 제29조 단서).

제1호의 포괄승계인

「그 밖의 포괄승계인」에는 「포괄적 유증을 받은 자」도 포함된다(2012마1206 판결요지). 이 사건에서 유언공정증서를 통하여 미등기 부동산을 포함한 재산 전부를 유증받은 재항고인이 직접 보존등기를 신청하였고, 등기관은 부동산등기법 제29조 제2호의 「사건이 등기할 것이 아닌 경우」에 해당한다며 각하하였다. 원심은 그 처분을 정당하다고 보았으나 대법원은 원심결정을 파기하고 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송하였다.

제2호의 확정판결

2020다300893 판결요지 [3]은 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우를 다룬다. 이 경우 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도, 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다. 판결요지는 그 이유로 부동산등기법 제65조 제2호와, 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하도록 한 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호를 든다. 같은 판결요지는 등기선례 제201112-2호와 제201005-1호(등기선례 제201112-2호, 등기선례 제201005-1호)도 같은 취지라고 적는다.

소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산의 이전 계약을 체결한 자는 언제까지 신청하여야 하는가?

소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 제5항 각 호의 날부터 60일 이내에 소유권보존등기를 신청하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 본문).

상황	기산일	근거
「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있음에도 이를 하지 아니한 채 계약을 체결한 경우	그 계약을 체결한 날	부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 제1호
계약을 체결한 후에 「부동산등기법」 제65조에 따라 소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 경우	소유권보존등기를 신청할 수 있게 된 날	부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 제2호

시장·군수·구청장(이하 시장등)은 등기권리자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 등기신청을 해태한 경우에 등기신청을 해태한 상당한 사유가 있는 것으로 보아 그 사유가 존재하는 기간을 「부동산등기 특별조치법」 제2조에 따른 등기신청기간에 산입하지 않는다(부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조).

부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조 제1호: 천재지변 등 불가항력에 의한 경우
부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조 제2호: 목적부동산에 대한 소송이 계속 중인 경우
부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조 제3호: 등기의무자가 정당한 사유 없이 등기신청에 필요한 서면을 등기권리자에게 교부하지 않은 경우
부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조 제4호: 그 밖에 시장등이 등기신청의 해태에 관하여 상당한 사유가 있다고 인정하는 경우

제5항은 2011. 4. 12. 개정되었고, 제1호와 제2호는 「부동산등기법」 제65조를 가리킨다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항). 보존등기를 신청할 수 있는 자가 누구인지는 앞의 절에서 본 제65조 각 호가 정한다.

소유권보존등기 신청을 게을리하면 어떤 제재가 있는가?

등기권리자가 상당한 사유 없이 제2조 각항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때에는 과태료에 처한다(부동산등기 특별조치법 제11조 제1항 본문). 소유권보존등기 신청을 정한 제5항도 제2조의 한 항이다.

과태료의 대상과 금액 참작

등기권리자가 상당한 사유없이 제2조 각항의 규정에 의한 등기신청을 해태한 때에는 산출한 금액의 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료에 처한다(부동산등기 특별조치법 제11조 제1항 본문). 산출의 기준은 그 해태한 날 당시의 부동산에 대한 「지방세법」 제10조 및 제10조의2부터 제10조의6까지의 과세표준이다. 여기에 같은 법 제11조제1항의 표준세율(같은 법 제14조에 따라 조례로 세율을 달리 정하는 경우에는 그 세율을 말한다)에서 1천분의 20을 뺀 세율을 적용한다. 같은 법 제11조제1항제8호의 경우에는 1천분의 20의 세율을 적용한다. 같은 법 제13조제2항ㆍ제3항ㆍ제6항 또는 제7항에 해당하는 경우에는 그 금액의 100분의 300으로 한다. 단서는 「다만, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제10조제1항의 규정에 의하여 과징금을 부과한 경우에는 그러하지 아니하다」이다. 과태료의 금액을 정할 때에는 해태기간, 해태사유, 목적부동산의 가액 등을 참작하여야 한다(같은 법 제11조 제2항).

실제 금액은 시장등이 별표의 과태료 부과기준에 따라 정해야 한다(부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제3조 제1항). 별표는 위 산출 금액을 과태료 기준금액으로 하여 해태기간 2개월 미만은 100분의 5, 2개월 이상 5개월 미만은 100분의 15, 5개월 이상 8개월 미만은 100분의 20, 8개월 이상 12개월 미만은 100분의 25, 12개월 이상은 100분의 30으로 정한다.

과태료는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 부동산의 소재지를 관할하는 시장등이 부과·징수한다(부동산등기 특별조치법 제12조 제1항). 등기관은 과태료에 처할 사유가 있다고 인정된 때에는 지체없이 목적부동산의 소재지를 관할하는 시장등에게 이를 통지하여야 한다(같은 법 제12조 제7항).

「상당한 사유」와 관련하여 과태료 부과·징수규칙 제2조는 앞 절의 각 호 사유가 존재하는 기간을 등기신청기간에 산입하지 않는다고 정한다(부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조).

형벌 조항의 위반 대상

형벌 조항의 위반 대상은 다르다. 제8조 제1호는 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2조 제2항 또는 제3항의 규정에 위반한 때를 정한다(부동산등기 특별조치법 제8조 제1호). 제9조 제1호는 제8조 제1호에 해당하지 아니한 자로서 제4조의 규정에 위반한 때를 정한다(같은 법 제9조 제1호). 두 호가 위반 대상으로 적은 조·항은 제2조 제2항·제3항과 제4조이고, 제2조 제5항은 포함되지 않는다.

과태료 부과에 대한 이의제기

시장등이 서면으로 부과한 과태료에 불복하는 당사자는 「제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에」 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다(질서위반행위규제법 제20조 제1항, 같은 법 제17조 제1항). 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 효력을 상실한다(같은 법 제20조 제2항).

이미 등기된 부동산의 중간생략등기와 무엇이 다른가?

부동산등기 특별조치법 제2조 제1항~제3항은 소유권이전등기의 신청을, 제5항은 소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산의 소유권보존등기 신청을 정한다. 이전등기의 신청 순서·합의·토지거래허가는 중간생략등기에서 다룬다. 두 규정의 문언은 다음과 같이 나뉜다.

구분	제2조 제1항~제3항	제2조 제5항
계약	「부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자」(제1항)	「소유권보존등기가 되어 있지 아니한 부동산에 대하여 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자」
신청 대상	소유권이전등기	소유권보존등기
기산일	서로 대가적 채무를 부담하면 반대급부의 이행이 완료된 날, 일방만 채무를 부담하면 그 계약의 효력이 발생한 날(부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 제1호·제2호)	제65조에 따라 신청할 수 있음에도 하지 않은 채 계약한 경우는 계약을 체결한 날, 계약 후에 신청할 수 있게 된 경우는 신청할 수 있게 된 날(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 제1호·제2호)
계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우	제1항 단서가 「다만, 그 계약이 취소ㆍ해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다」고 정한다	제5항의 본문과 두 호에는 이에 해당하는 문장이 없다
다시 제3자와 계약하는 경우	소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에 대하여, 제2항은 제1항 각 호의 날 이후 다시 제3자와 소유권이전 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때 그 계약 전에, 제3항은 그 날 전에 다시 제3자와 소유권이전 계약을 체결한 때 먼저 체결된 계약의 반대급부의 이행이 완료되거나 계약의 효력이 발생한 날부터 60일 이내에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하도록 정한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제2항·제3항)	제5항의 본문과 두 호에는 이에 해당하는 문장이 없다

위 표의 근거는 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항부터 제3항, 제5항이다. 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 제2항·제3항을 위반한 때는 제8조 제1호가 3년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금으로 다룬다. 제8조 제1호에 해당하지 아니한 자로서 먼저 체결된 계약의 계약서에 검인을 받아야 한다고 정한 제4조(같은 법 제4조)를 위반한 때는 제9조 제1호가 1년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금으로 다룬다.

이미 등기된 부동산에서 매수인이 소유권이전등기를 하지 않고 자기 명의로 소유권보존등기를 한 사안은 달리 판단된다. 사안은 매수인이 이미 매도인 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 토지에 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 보존등기를 한 경우였다.
전원합의체 다수의견은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우를 다루었다. 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는, 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도, 1부동산1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 「무효라고 해석함이 상당하다」고 보았다(87다카2961 판결요지).
이 판결은 선고 당시의 부동산등기법을 전제로 하며 대법관 5인의 반대의견과 1인의 별개의견이 있다. 다수의견은 매수인이 매도인의 상속인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 이익이 있다고 판단하였다. 대법원은 원심판결 중 해당 부분을 파기하고 제1심 판결 중 같은 부분을 취소하여 사건을 환송하였다.

보존등기 신청을 각하한 등기관의 결정에는 어떻게 불복하는가?

등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 그 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(부동산등기법 제100조).

이의신청은 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 결정 또는 처분을 한 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 제출하거나 전산정보처리조직을 이용하여 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(부동산등기법 제101조). 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수는 없다(같은 법 제102조). 같은 장 제100조부터 제102조까지는 이의신청 기간을 정하지 않는다.

관할 지방법원의 이의에 대한 결정에 대하여는 「비송사건절차법」에 따라 항고할 수 있다(부동산등기법 제105조 제2항). 이의신청의 절차는 등기관 처분에 대한 이의신청에서 다룬다.

실무 체크포인트

보존등기 신청권자를 대장·판결 등으로 먼저 확인한다. 제65조 각 호는 대장상 최초 소유자 또는 그 상속인·포괄승계인, 확정판결로 소유권을 증명하는 자, 수용으로 취득한 자, 건물에 한하여 시장 등의 확인으로 소유권을 증명하는 자다(부동산등기법 제65조).
대위 소유권확인판결의 소유자 특정 여부를 본다. 대장 소유명의인의 주소·인적사항이 없어 특정되지 않는 경우의 확인판결은 제65조 제2호의 확정판결로 볼 수 없다(2020다300893 판결요지 [3]).
신청정보에 제65조 각 호의 어느 하나에 따른다는 뜻을 적는다. 보존등기에서는 등기원인과 그 연월일을 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제121조 제1항).
60일의 기산일을 제1호와 제2호로 나누어 센다. 신청할 수 있음에도 하지 않은 채 계약한 경우는 계약일, 계약 후 신청할 수 있게 된 경우는 그 날이다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항).
기간 불산입 사유를 자료로 챙긴다. 등기권리자가 천재지변 등 불가항력, 목적부동산에 대한 소송 계속, 등기의무자가 정당한 사유 없이 등기신청에 필요한 서면을 등기권리자에게 교부하지 않은 경우 등의 사유로 등기신청을 해태한 경우, 시장등은 그 사유가 존재하는 기간을 신청기간에 산입하지 않는다(부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제2조 제1호~제4호).
과태료 단계별 기한을 나누어 본다. 사전통지에는 행정청이 정한 10일 이상의 기간에 의견을 제출할 수 있다(질서위반행위규제법 제16조 제1항·제2항). 납부기한은 납부를 고지한 날부터 30일 이내다(부동산등기 특별조치법에 따른 과태료 부과ㆍ징수규칙 제5조). 불복은 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 하며, 이의제기가 있으면 부과처분은 효력을 상실한다(질서위반행위규제법 제20조 제1항·제2항).