직권말소

직권말소란 법률이 정한 사유가 발생했을 때 등기관이 당사자의 말소신청 없이 기존 등기를 말소하는 처리다(부동산등기법 제58조, 제92조, 제99조).

직권말소의 근거와 유형

이 글이 중점적으로 다루는 부동산등기의 대표적인 직권말소는 제58조의 무효 등기, 제92조의 가등기에 의한 본등기, 제99조의 수용등기 세 경로다. 이 밖에도 주등기를 신청에 따라 말소할 때 제3자 명의의 등기를 직권말소하는 경우(부동산등기법 제57조 제2항)와 가처분에 따른 등기 후 그 가처분등기를 직권말소하는 경우(같은 법 제94조 제2항) 등 별도의 유형이 있다.

무효 등기의 직권말소

등기관이 등기를 마친 후 그 등기가 관할 위반(제29조 제1호) 또는 등기 사항 아님(제29조 제2호)에 해당함을 발견한 경우가 있다. 이때 등기관은 등기권리자·등기의무자·이해관계 있는 제3자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 통지한다(부동산등기법 제58조 제1항). 통지 내용은 그 기간에 이의를 진술하지 않으면 등기를 말소한다는 뜻이다.

그 기간 이내에 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에 직권으로 말소한다(같은 조 제4항). 이의기간은 언제나 1개월인 것이 아니라 등기관이 1개월 이내에서 정한다(부동산등기법 제58조 제1항).

신청 당시의 하자를 이유로 제58조에 따라 직권말소할 수 있는 경우는 이 두 사유에 한정된다. 등기신청서의 기재사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 않는데도 신청서대로 등기가 마쳐진 경우가 그렇다. 대법원은 이를 구 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하지 않는다고 보아 등기관이 직권으로 말소할 수 없다고 했다. 이미 부적법하게 말소된 등기는 등기의무자가 응하지 않으면 그를 상대로 말소회복등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 회복해야 한다(2004다11896, 말소회복등기).

직권말소가 되지 않는 흠

신청 당시의 하자를 이유로 제58조에 따라 직권말소할 수 있는 경우는 위 두 사유에 한정된다. 등기관이 일단 신청을 받아들여 기입까지 마쳤다면, 관할 위반이나 사건이 등기할 것이 아닌 때가 아닌 한 그 경로로 직권말소할 수 없다. 그리고 등기관의 처분에 대한 이의로도 그 등기의 말소를 구할 수 없다. 소송으로 다투는 것은 별론이다(84마99 요지 가). 여기서 「사건이 등기할 것이 아닌 때」란 주로 그 신청이 취지 자체로 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우를 말한다(같은 결정 요지 나).

그래서 첨부서면이 빠진 흠은 직권말소 사유가 아니다. 종중 소유 토지의 소유권이전등기에 종중 총회 결의서가 첨부되지 않았더라도 이는 신청서에 필요한 서면을 붙이지 않은 경우에 해당할 뿐이어서, 일단 등기가 마쳐진 뒤에는 직권으로 말소할 수 없고 이의의 방법으로도 그 말소를 구할 수 없다(82마736).

중복등기기록은 현행 부동산등기규칙의 별도 정리 절차를 따른다(부동산등기규칙 제33조). 최종 소유권 등기명의인이 같으면 원칙적으로 후등기기록을 폐쇄하지만, 후등기기록에만 소유권 외의 권리 등이 있으면 선등기기록을 폐쇄한다(같은 규칙 제34조). 따라서 중복등기라는 이유만으로 항상 뒤의 등기를 직권말소한다고 단정할 수 없다. 구법 아래의 68마1302도 후등기를 기초로 새로운 등기가 마쳐져 현존하는 사안에서는, 등기관이 후등기와 그에 터 잡은 현존 등기들을 직권말소할 수 없다고 판단했다.

가등기 본등기 후 후순위 등기의 직권말소

등기관이 가등기에 의한 본등기를 하면, 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후의 등기를 직권으로 말소하여야 한다(부동산등기법 제92조 제1항). 말소 후에는 지체 없이 해당 등기명의인에게 통지한다(같은 조 제2항).

구체적인 말소 대상은 부동산등기규칙 제147조·같은 규칙 제148조로 정한다. 소유권이전청구권보전 가등기에 의한 소유권이전 본등기를 한 경우, 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기는 다음 각 호를 제외하고는 모두 직권말소한다(같은 규칙 제147조 제1항).

1. 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기
2. 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기
3. 가등기 전에 마쳐진 담보가등기·전세권·저당권에 의한 임의경매개시결정등기
4. 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등

제2호·제3호는 경매개시결정등기 자체가 아니라 그 바탕이 된 가압류·담보가등기·전세권·저당권이 가등기보다 앞선 경우를 가린다.

가등기권자가 본등기를 하면 그 가등기 이후에 된 제3자의 본등기를 등기관이 직권으로 말소할 수 있다는 법리는 오래된 전원합의체 결정에서 나왔다(4294민재항675 요지 3). 가압류·압류 같은 중간처분의 등기까지 이 처리가 확장된 것은 뒤의 결정들이다.

가등기 후 본등기 전에 마쳐진 체납처분으로 인한 압류등기는 이 목록과 별도로 다룬다. 등기관은 직권말소대상통지를 한 뒤 이의신청이 있으면 대법원예규가 정하는 바에 따라 직권말소 여부를 결정한다(같은 조 제2항). 대법원은 이 경우 등기관의 심사 범위를 이렇게 정리했다. 체납처분권자가 그 가등기가 담보가등기라는 점과, 해당 조세가 그 재산에 부과된 조세이거나 그 법정기일이 가등기일보다 앞선다는 점에 관해 소명자료를 내어 이해관계인 사이에 실질적으로 다툼이 있으면, 본등기권자의 주장과 관계없이 그 압류등기를 직권말소할 수 없다. 반대로 그런 소명자료가 나오지 않으면 다른 중간 등기와 마찬가지로 직권말소한다(2007마327). 같은 취지의 대법원 2010. 3. 18.자 2006마571 전원합의체 결정을 인용한다. 이 가운데 소명자료가 제출되어 담보가등기인지 실질적으로 다투어지면 직권말소할 수 없다는 부분은 국세 압류등기에 관한 98마1333 요지 [2]에서 이미 제시됐다. 가등기가 순위 보전의 가등기이면 그 뒤의 압류등기는 효력을 잃어 말소되지만, 담보가등기라면 본등기가 되어도 압류등기가 당연히 실효되지는 않기 때문이다(같은 결정 요지 [1]). 소명자료가 없을 때의 처리와 당해세·법정기일 우열까지 포함한 심사틀은 2007마327이 정리했다.

일반 가압류등기는 다르다. 가압류권자가 그 가등기는 담보가등기라는 소명자료를 냈더라도, 등기관은 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다(2008마1883). 순위 보전의 가등기에 기한 본등기가 되면 그 사이의 가압류등기는 등기순위 보전과 물권의 배타성에 의해 효력을 잃기 때문이다. 체납처분 압류등기에만 다른 처리를 하는 이유는 담보가등기권리를 세법 적용상 저당권으로 보는 규정과 조세·담보권 사이의 우열 특칙이 있기 때문이다(가등기담보 등에 관한 법률 제17조 제3항, 국세기본법 제35조, 지방세기본법 제71조). 지상권·전세권·임차권 설정청구권보전 가등기에 의한 용익권 설정 본등기의 경우에는 같은 부분에 마쳐진 용익권설정등기만 직권말소하고, 소유권이전등기·가압류·저당권 등은 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제148조 제1항·제2항). 다만 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차인 명의의 등기는 직권말소하지 않으며, 그 임차권등기와 같은 부분에 용익권 본등기를 신청하려면 먼저 그 임차권등기를 말소해야 한다(같은 조 제1항 제5호 단서·후단). 저당권설정등기청구권보전 가등기에 기한 본등기를 할 때는 가등기 후 본등기 전의 등기가 직권말소 대상이 되지 않는다(같은 조 제3항).

수용등기 시 직권말소

등기관이 수용으로 인한 소유권이전등기를 하는 경우, 해당 부동산 등기기록의 소유권·소유권 외의 권리·처분제한에 관한 등기를 직권으로 말소하여야 한다(부동산등기법 제99조 제4항). 다만 그 부동산을 위해 존재하는 지역권 등기 또는 토지수용위원회의 재결로 존속이 인정된 권리의 등기는 예외다(같은 조 제4항 단서).

부동산의 소유권 외의 권리를 수용하여 권리이전등기를 할 때에도 이 규정을 준용한다(같은 조 제5항).

상업등기에서의 직권말소

상업등기법에도 직권말소 절차가 있다. 대상은 등기를 마친 후 그 등기가 관할 외의 사건, 등기할 사항이 아닌 사건, 이미 등기된 사건에 해당하거나, 등기된 사항에 무효의 원인이 있는 경우다. 다만 소로써만 그 무효를 주장할 수 있는 경우는 제외한다(상업등기법 제77조). 등기관은 등기를 한 자에게 1개월 이내의 기간을 정하여 이의 진술이 없으면 말소한다는 뜻을 통지한다(같은 법 제78조 제1항). 이의를 진술한 자가 있으면 등기관은 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다(같은 법 제79조). 기간 내에 이의를 진술한 자가 없거나 이의를 각하한 경우에 직권으로 말소한다(같은 법 제80조). 상업등기에서 등기관의 결정·처분을 다투는 이의신청 절차는 상업등기 이의신청에서 확인할 수 있다.

또한 상호 가등기에 관하여는 예정기간 내에 본등기를 하거나 본등기 없이 예정기간이 지난 경우 등기관이 직권으로 가등기를 말소하여야 한다(상업등기법 제43조).

이의신청 절차

직권말소 통지서에는 등기를 마친 사건의 표시와 그 사건이 등기소의 관할에 속하지 않거나 등기할 것이 아니라는 사실을 적는다(부동산등기규칙 제117조 제1항). 통지를 받을 자의 주소·거소를 알 수 없으면 통지를 갈음해 정한 기간 동안 등기소 게시장에 게시하거나 인터넷등기소에 공고한다(부동산등기법 제58조 제2항, 같은 규칙 제117조 제2항).

이의를 진술한 자가 있으면 등기관은 그 이의에 대한 결정을 하여야 한다(부동산등기법 제58조 제3항). 기간 안에 이의가 없거나 이의를 각하하면 직권으로 말소하고, 말소등기에는 그 사유와 등기연월일을 기록한다(같은 법 제58조 제4항, 부동산등기규칙 제117조 제3항). 그 결정이나 처분에 불복하는 경우에는 결정·처분을 한 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(같은 법 제100조).

이의신청은 그 등기관이 속한 등기소에 이의신청서를 내거나 전산정보처리조직으로 이의신청정보를 보내는 방법으로 한다(부동산등기법 제101조). 등기관의 결정·처분 당시 주장하거나 제출하지 않은 새로운 사실이나 증거방법은 이의사유로 삼을 수 없고(같은 법 제102조), 이의신청에는 집행정지의 효력이 없다(같은 법 제104조).

말소 후 효과와 회복

직권말소는 해당 등기를 등기기록에서 지우는 등기절차다. 말소가 부적법한 경우에는 말소회복등기로 등기기록을 회복할 수 있으므로, 직권말소와 실체적 권리의 소멸을 같은 것으로 보면 안 된다(부동산등기법 제59조). 회복등기를 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 있어야 한다(같은 법 제59조).

실무 체크포인트

• 가등기 본등기 후 직권말소는 등기관이 하지만, 말소 대상을 놓치는 경우가 있다. 본등기 완료 후 등기기록을 열람해 후순위 등기가 실제로 말소됐는지 확인한다.
• 수용등기 직권말소의 경우 지역권처럼 존속이 인정되는 예외 항목이 있다. 재결서를 확인해 존속 여부를 먼저 파악한다.
• 무효 등기에 대한 직권말소 통지를 받은 경우, 통지서에 적힌 이의 기간을 놓치면 등기가 말소된다(부동산등기법 제58조 제4항). 그 기간은 1개월 한도에서 등기관이 정하므로 통지서의 기간을 그대로 확인한다. 이 기간은 같은 법 제100조의 법원 이의신청과 층이 다르고, 제100조 이의는 이의의 이익이 있는 한 기간의 제한 없이 할 수 있다(등기예규 제1812호 제1조 제4항).

• 직권말소된 등기를 회복하려면 별도의 말소회복등기 절차가 필요하다. 회복등기 신청 시 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙을 받아야 한다(부동산등기법 제59조).

• 가등기에 기한 본등기를 마치면 후행 제3자 등기는 직권말소 대상이다. 가등기권리자가 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우, 등기관은 가등기 후에 마쳐진 제3자 명의의 소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있다(80마219).

관련

• 개념·해설
  말소등기말소회복등기가등기가처분이의신청수용등기촉탁등기등기관
• 판례
  2004다118962007마3272008마18834294민재항67568마130282마73684마9998마133380마219
• 예규·선례
  등기예규 제1812호
• 법령
  부동산등기법 제57조부동산등기법 제58조부동산등기법 제59조부동산등기법 제92조부동산등기법 제94조부동산등기법 제99조부동산등기법 제100조부동산등기법 제101조부동산등기법 제102조부동산등기법 제104조부동산등기규칙 제33조부동산등기규칙 제34조부동산등기규칙 제117조부동산등기규칙 제147조부동산등기규칙 제148조가등기담보 등에 관한 법률 제17조국세기본법 제35조지방세기본법 제71조상업등기법 제43조상업등기법 제77조상업등기법 제78조상업등기법 제79조상업등기법 제80조