말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 되살리는 등기다(부동산등기법 제59조). 회복하면 말소 당시로 소급해 처음부터 말소되지 않았던 것과 같은 효과가 생긴다(2012다112350). 회복된 등기는 말소된 종전 등기와 같은 순위를 가진다고 해석된다.
쉽게 말하면 — 멀쩡한 등기가 잘못 지워졌을 때, 그 등기를 다시 살려내는 등기입니다. 되살리면 지워진 적이 없었던 것처럼 되어, 원래 가지고 있던 순위까지 그대로 돌아옵니다.
어떤 요건을 갖춰야 하나
말소회복등기는 세 가지 요건을 갖춰야 한다.
첫째, 등기가 부적법하게 말소되어 있어야 한다. “부적법 말소”란 실체적 이유든 절차적 하자든 말소등기가 무효인 경우를 말한다(92다39877). 등기명의인이 스스로 말소한 경우에는 회복할 수 없다(89다카5673). 착오나 잘못된 판단으로 스스로 말소한 경우도 마찬가지다(92다39877).
다만 스스로 한 말소라도 그 말소의 원인이 된 의사표시가 사기를 이유로 취소되면 그 말소는 부적법한 말소가 되어 회복의 대상이 된다(2012다112350).
둘째, 말소된 등기 그 자체를 회복하려는 것이어야 한다. 말소등기의 말소(역말소)는 허용되지 않고 말소회복등기로 해야 한다. 건물 멸실등기로 등기기록이 폐쇄된 경우에는 그 안의 등기를 회복할 수 없다(선례 1-684).
셋째, 회복으로 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없어야 한다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그의 승낙(또는 이에 대항할 수 있는 재판)을 증명해야 한다(부동산등기법 제59조, 부동산등기규칙 제46조).
지워진 등기가 잘못 지워진 것이어야 하고, 스스로 지운 것은 원칙적으로 살릴 수 없습니다. 다만 속아서 지운 것이라 그 의사표시를 취소했다면 되살릴 수 있습니다. 되살릴 때 손해를 볼 제3자가 있으면 그 사람의 승낙을 받아야 합니다.
회복등기 전에도 권리는 살아 있나
회복등기를 마치기 전에도 권리 자체는 살아 있다. 등기는 물권의 효력 발생 요건이지 존속 요건이 아니어서, 등기가 원인 없이 말소되어도 물권의 효력에는 영향이 없고 회복등기 전이라도 말소된 등기의 명의인은 적법한 권리자로 추정된다. 그래서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 회복등기를 마치지 못한 채 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액을 배당받지 못한 근저당권자는, 배당기일에 출석해 이의를 진술하고 배당이의의 소를 제기하는 방법으로 구제받을 수 있다(2019다206742). 근저당권자로서의 지위를 회복하는 등기절차를 먼저 밟아야 배당에 이의할 수 있는 것이 아니다.
다만 그 권리를 넘겨받은 사람은 사정이 다르다. 피담보채권과 근저당권을 함께 양수했더라도 근저당권이전등기를 마치지 못한 이상 근저당권부 채권을 취득했음을 전제로 우선변제권을 주장할 수 없다. 말소된 근저당권설정등기의 회복등기가 되지 않아 이전등기를 마칠 수 없는 장애가 있었더라도 마찬가지다(2017다233795).
등기상 이해관계 있는 제3자는 누구인가
등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있음이 등기기록상 형식적으로 인정되는 자를 말한다. 말소 후에 마쳐진 본등기·가등기·가압류·가처분·경매신청·파산 등 처분제한 등기의 명의인이 여기에 해당한다. 다만 회복될 등기와 양립할 수 없는 등기의 명의인은 승낙을 받을 상대가 아니라 그 등기를 먼저 말소해야 할 대상이다(81다2329, 2330. 사안은 가등기에 기한 본등기). 소유권등기가 불법 말소된 뒤 새로 소유권등기 명의인이 된 자를 이해관계 있는 제3자로 보지 않는 것도 같은 이유다. 한편 회복등기청구권을 보전하는 처분금지가처분등기를 먼저 마쳐 두었다면, 그 가처분등기 뒤에 소유권이나 근저당권을 취득한 자의 승낙서는 따로 붙이지 않는다(등기선례 제7-423호).
회복등기절차의 이행을 구하는 소에서는 회복등기의무자에게만 피고적격이 있다. 회복등기의무자는 말소 당시의 소유명의인이다. 그래서 가등기가 된 부동산에 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 뒤 그 가등기가 말소된 경우에는, 말소 당시의 소유자인 제3취득자가 회복등기의무자이므로 그를 상대로 청구해야 한다(2006다43903).
순서가 반대인 경우, 곧 등기가 말소된 뒤에 소유권이 넘어간 경우에는 말소 당시의 소유명의인이 여전히 회복등기의무자다. 회복 대상이 가등기·근저당권처럼 뒤에 마쳐진 소유권등기와 양립할 수 있는 등기라면, 그 뒤에 소유권을 취득한 자는 승낙이 필요한 등기상 이해관계 있는 제3자가 된다. 말소와 이전의 선후에 따라 피고와 승낙 상대가 달라진다.
등기가 지워진 뒤에 새로 가압류·가처분·근저당 등을 걸어 둔 사람이 이해관계인입니다. 이들의 승낙이 있어야 원래 등기를 되살릴 수 있습니다.
어떻게 신청하나
말소회복등기는 회복할 등기의 명의인이 등기권리자, 회복으로 직접 불이익을 받는 자가 등기의무자가 되어 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조). 다만 등기의무자가 협력하지 않으면 의사진술을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있고, 말소등기 자체가 단독으로 마쳐진 경우(예: 소유권보존등기·가등기를 명의인이 단독신청해 말소한 경우)에도 단독신청이 가능하다.
등기관이 회복할 때는 회복의 등기를 한 뒤 다시 말소된 등기와 같은 등기를 한다. 다만 일부 등기사항만 말소된 경우에는 부기등기로 그 부분만 다시 등기한다(부동산등기규칙 제118조).
보통은 되살릴 등기의 명의인과 상대방이 함께 신청합니다. 상대방이 협조하지 않으면 판결을 받아 혼자 신청할 수 있습니다.
실무 체크포인트
- 역말소로 끝내지 않는다. 말소회복등기는 말소등기의 말소(역말소)와 다르다. 역말소를 해도 원래 지워진 등기는 여전히 말소 상태로 남으므로, 반드시 말소회복등기를 신청해야 한다.
- 촉탁으로 말소된 등기는 당사자가 신청하지 못한다. 압류·가압류·가처분처럼 촉탁으로 말소된 등기는 촉탁관서의 촉탁으로 회복한다. 촉탁으로 실행되어야 할 등기를 당사자가 신청하면 「사건이 등기할 것이 아닌 경우」로 각하된다(부동산등기규칙 제52조 제8호).
- 제3자 등기의 직권말소 규정이 없다는 점을 기억한다. 회복등기에는 말소등기와 달리 제3자 등기의 직권말소 규정이 없다(부동산등기법 제57조 제2항과 대비되는 부동산등기법 제59조).
- 근저당권 승낙판결 사례는 예외다. 소유권이전등기가 부적법하게 말소된 뒤 마쳐진 근저당권등기에 대해 승낙의 의사표시를 명하는 확정판결을 받아 말소회복등기를 하는 경우, 등기실무는 그 근저당권등기를 직권으로 말소한다(등기선례 제7-387호 후단. 제정 당시에는 반대였으나 2019. 11. 8. 부동산등기과-2786 질의회답으로 변경됐다).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
- 예규·선례
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