말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 되살리는 등기다(부동산등기법 제59조). 회복하면 말소 당시로 소급해 처음부터 말소되지 않았던 것과 같은 효과가 생기고, 회복된 등기는 말소된 종전 등기와 같은 순위를 가진다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결).
쉽게 말하면 — 멀쩡한 등기가 잘못 지워졌을 때, 그 등기를 다시 살려내는 등기입니다. 되살리면 지워진 적이 없었던 것처럼 되어, 원래 가지고 있던 순위까지 그대로 돌아옵니다.
말소회복등기의 요건은?
말소회복등기는 세 가지 요건을 갖춰야 한다.
첫째, 등기가 부적법하게 말소되어 있어야 한다. “부적법 말소”란 실체적 이유든 절차적 하자든 말소등기가 무효인 경우를 말한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결). 다만 말소등기가 실체관계에 부합하면 회복을 청구할 수 없고(대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결), 당사자가 스스로 말소한 경우에도 회복할 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결).
둘째, 말소된 등기 그 자체를 회복하려는 것이어야 한다. 말소등기의 말소(역말소)는 허용되지 않고 말소회복등기로 해야 한다. 건물 멸실등기로 등기기록이 폐쇄된 경우에는 그 안의 등기를 회복할 수 없다(선례 1-684).
셋째, 회복으로 제3자에게 예상하지 못한 손해를 줄 염려가 없어야 한다. 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그의 승낙(또는 이에 대항할 수 있는 재판)을 증명해야 한다(부동산등기법 제59조, 부동산등기규칙 제46조).
지워진 등기가 잘못 지워진 것이어야 하고, 스스로 지운 것은 살릴 수 없습니다. 그리고 되살릴 때 손해를 볼 제3자가 있으면 그 사람의 승낙을 받아야 합니다.
등기상 이해관계 있는 제3자란?
등기상 이해관계 있는 제3자란 말소회복등기가 되면 손해를 입을 우려가 있음이 등기기록상 형식적으로 인정되는 자를 말한다. 말소 후에 마쳐진 본등기·가등기·가압류·가처분·경매신청·파산 등 처분제한 등기의 명의인이 여기에 해당한다(선례 7423). 다만 소유권등기가 불법 말소된 후 새로 소유권등기 명의인이 된 자는 이해관계 있는 제3자가 아니다. 그 등기는 회복의 전제로 먼저 말소되어야 하기 때문이다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결).
제한물권 등기가 불법 말소된 뒤 소유권이전등기가 마쳐졌으면, 회복의 상대방(등기의무자)은 말소 당시의 소유명의인이고 현재의 소유명의인은 등기상 이해관계 있는 제3자다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결).
등기가 지워진 뒤에 새로 가압류·가처분·근저당 등을 걸어 둔 사람이 이해관계인입니다. 이들의 승낙이 있어야 원래 등기를 되살릴 수 있습니다.
어떻게 신청하나?
말소회복등기는 회복할 등기의 명의인이 등기권리자, 회복으로 직접 불이익을 받는 자가 등기의무자가 되어 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조). 다만 등기의무자가 협력하지 않으면 의사진술을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청할 수 있고, 말소등기 자체가 단독으로 마쳐진 경우(예: 소유권보존등기·가등기를 명의인이 단독신청해 말소한 경우)에도 단독신청이 가능하다.
등기관이 회복할 때는 회복의 등기를 한 뒤 다시 말소된 등기와 같은 등기를 한다. 다만 일부 등기사항만 말소된 경우에는 부기등기로 그 부분만 다시 등기한다(부동산등기규칙 제118조).
보통은 되살릴 등기의 명의인과 상대방이 함께 신청합니다. 상대방이 협조하지 않으면 판결을 받아 혼자 신청할 수 있습니다.
실무 체크포인트 — 말소회복등기는 말소등기의 말소(역말소)와 다르다. 역말소를 해도 원래 지워진 등기는 여전히 말소 상태로 남으므로, 반드시 말소회복등기를 신청해야 한다. 또 압류·가압류·가처분처럼 촉탁으로 말소된 등기는 해당 촉탁관서의 촉탁에 의해서만 회복할 수 있다. 이해관계 있는 제3자가 승낙하더라도 그 제3자의 등기가 직권으로 말소되는 것은 아니라는 점도 유의한다(선례 7-387).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례대법원 2013. 3. 14. 선고 2012다112350 판결대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결대법원 2009. 10. 15. 선고 2006다43903 판결선례 7423선례 7-387
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