수탁보증인의 사전구상권과 주채무자의 담보제공청구

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 민법 제442조 제1항 각호의 경우에 주채무자에게 미리 구상권을 행사할 수 있고, 주채무자는 같은 법 제443조에 따라 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다. 주채무자는 그 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다(2020다283578 판결요지).

쉽게 말하면 — 회사의 대표이사로 재직하다 퇴임한 사람이 회사의 대출에 연대보증을 했고, 회사 채권자들의 보증채무 이행 청구를 전부 인용하는 판결이나 지급명령이 확정되었습니다(2020다283578 이유 1.가~다).

그 사람이 회사에 사전구상금을 청구하자 회사는 담보를 제공할 때까지 지급을 거절한다고 주장했습니다(같은 판결 이유 2.). 회사의 이행거절 주장을 받아들이지 않은 원심판결은 파기되어 다시 심리하게 되었습니다(같은 판결 이유 3.나, 주문).

수탁보증인은 어떤 경우에 주채무자에게 미리 구상권을 행사할 수 있는가?

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자(수탁보증인)는 민법 제442조 제1항이 정한 「다음 각호의 경우에」 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다. 각호의 경우는 다음과 같다.

호	사전구상권을 행사할 수 있는 경우
민법 제442조 제1항 제1호	보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때
민법 제442조 제1항 제2호	주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때
민법 제442조 제1항 제3호	채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때
민법 제442조 제1항 제4호	채무의 이행기가 도래한 때

같은 조 제2항은 「전항제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다」고 정한다.

2020다283578의 원심은 피고 채권자들의 원고에 대한 보증채무 이행의 판결이나 지급명령이 확정된 사안에서, 원고가 민법 제442조 제1항 제1호에 근거하여 피고에 대하여 보증채무의 사전구상금을 청구할 수 있다고 판단했다(이유 2.). 사후구상권을 포함한 구상권 일반은 구상권에서, 위탁계약의 성립은 지급보증위탁계약에서 본다.

수탁보증인이 사전구상권을 행사하려면 무엇을 주장·증명해야 하는가?

수탁보증인이 사전구상권을 행사하려면 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었다는 사실을 주장·증명하여야 하고, 그러한 사정이 없으면 민법 제442조 제1항이 적용될 여지가 없다(2020다271926 이유 1.나.1)).

보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있고(민법 제428조 제1항), 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다(같은 법 제444조 제1항). 보증의사가 있었는지와 그 범위의 인정 기준은 보증의사의 인정과 보증 서면의 요건에서 본다.

같은 판결은 영업을 허락한 명의대여자의 경우를 이렇게 정리한다.

따라서 타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하였다는 사정만으로 명의차용인이 명의대여자에게 내부적으로 보증인이 되어달라는 등의 부탁을 하였다는 점에 관한 주장·증명이 없는 상태에서 곧바로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조 제1항이 적용되거나 유추적용된다고 볼 수 없다. (2020다271926 이유 1.나.1))

명의대여자가 명의차용인의 부탁으로 보증인이 되었다는 점을 주장·증명하지 못하면, 영업을 허락한 사정만으로는 제442조 제1항을 적용하거나 유추적용할 수 없다.

이 판결의 사안에서 영업양도인은 휴대전화 판매점의 영업을 양수인에게 양도하면서 그 영업상 발생하는 모든 채무를 양수인이 책임지기로 약정했고, 영업양수인 앞으로 사업자 명의를 바로 변경하지 않았다(이유 1.나.2)가)·나)). 대법원은 영업양도인이 양수인의 영업과 관련하여 발생하는 채무를 보증하겠다는 의사를 표시하거나 양수인의 부탁으로 보증인이 되었다는 등 보증의사의 존부나 범위를 추단할 수 있는 사정을 기록상 확인할 수 없다고 보았다(이유 1.나.2)라)). 그리고 영업양도인은 양수인에 대하여 사전구상권을 행사할 수 없다고 판단했다(이유 1.나.3)). 영업양도인에 대한 부분은 전부 파기하고 환송했다(이유 3.가, 주문).

사전구상으로 청구할 수 있는 범위는 어디까지인가?

수탁보증인이 사전구상으로 청구할 수 있는 범위에는 주채무인 원금이 포함되지만, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없다(2003다46758 판결요지 [3]).

원금 외에는 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이다. 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다(2003다46758 판결요지 [3]).

2004다66834 판결요지 [1]은 수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인이 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 했다. 다만 이 판결요지는 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다고 했다.

2004다66834 판결요지 [2]는 보증인이 보증채무를 이행함에 따라 주채무자가 보증인에 대하여 부담하게 될 구상금채무를 근보증하면서 근보증한도액을 면책원금에 해당하는 보증인의 보증한도액보다 높은 금액으로 정한 경우를 다룬다. 면책원금외에 면책일 이후의 법정이자나 피할 수 없는 비용 등까지 담보하기 위하여 그렇게 정했다고 하더라도, 보증인이 사전구상권을 행사할 수 있는 금액은 근보증한도액이 아닌 보증인의 보증한도액으로 한정된다.

사후구상의 범위는 문언이 다르다. 민법 제441조 제2항은 제1항의 경우에 제425조 제2항을 준용한다고 정한다. 그 제1항의 경우는 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때다. 같은 법 제425조 제2항은 그 구상권이 「면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다」고 정한다. 같은 법 제442조 제1항과 제2항은 청구할 수 있는 범위를 정하지 않는다.

주채무자는 담보 제공이나 면책을 청구하고 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는가?

주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 사전구상의무 이행을 구하면 같은 법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있다(2020다283578 판결요지). 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다(2020다283578 판결요지).

민법 제443조가 정하는 경우는 「전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우」다. 이때 주채무자는 「자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다」.

담보제공청구에 대한 법원의 판결은 수탁보증인의 의사표시에 따라 나뉜다.

만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다. (2020다283578 판결요지)

주채무자가 담보제공을 청구한 사전구상금 소송에서는 수탁보증인이 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시하는지에 따라 판결이 달라진다.

2020다283578의 원심은 주채무자의 담보제공청구권이 주채무자가 사전구상의무를 이행한 이후에 비로소 발생한다는 전제에서 이행거절을 인정하지 않았다. 대법원은 이 판단에 민법 제443조 전단의 담보제공청구권에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 보았다(이유 3.나).

수탁보증인이 사전구상금을 수령한 뒤에는 의무가 따른다. 그 금원은 사전구상 당시 채권자에 대하여 보증인이 부담할 원본채무와 이미 발생한 이자, 피할 수 없는 비용 및 기타의 손해액을 선급받는 것이어서, 주채무자에 대하여 수임인의 지위에 있는 수탁보증인이 위탁사무의 처리를 위하여 선급받은 비용의 성질을 가진다. 그러므로 보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로서 위탁사무인 주채무자의 면책에 사용하여야 할 의무가 있다(2001다833 판결요지 [1]). 이 판결은 구상권자에 대하여 파산이 선고된 후에 구상권자가 구상금채무의 보증인에게 사전구상권을 행사한 사안이다(이유 2.).

사전구상권과 사후구상권은 어떤 관계인가?

수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 발생원인과 법적 성질을 달리하는 별개의 독립된 권리이고, 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존한다(2017다274703 판결요지 [2]).

민법 제441조 제1항은 「주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다」고 정한다. 두 권리는 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있다. 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하고, 사전구상권은 그 외의 같은 법 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생한다. 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다(2017다274703 판결요지 [2]).

두 권리의 소멸시효는 각각 별도로 진행된다. 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생되었는지 여부와는 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생되어 이를 행사할 수 있는 때로부터 진행된다(91다37553 판결요지 마).

사전구상권을 자동채권으로 상계할 수 있는가?

수탁보증인의 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다(2017다274703 판결요지 [3]). 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 상계할 수 있다(2001다81245 판결요지 [1]).

상계를 허용하지 않는 이유와 예외

자동채권은 상계하는 사람이 자기 채무와 맞바꾸어 소멸시키려는 자기 채권이고, 그 상대방의 채권이 수동채권이다. 민법 제492조 제1항 본문은 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자가 대등액에 관하여 상계할 수 있다고 정하고, 같은 항 단서는 「채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다」고 정한다. 같은 조 제2항 본문은 「전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다」고 정하고, 그 단서는 「그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다」고 정한다. 같은 법 제105조는 법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다고 정한다.

2001다81245 판결요지 [1]은 상계를 허용하지 않는 이유와 예외를 한 문장으로 이어 정한다.

항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다. (2001다81245 판결요지 [1])

2017다274703 판결요지 [4]·[5]는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우를 다룬다. 이때 상계로써 압류채권자에게 대항하려면 압류의 효력 발생 당시 그 항변권이 소멸하여 상계적상에 있거나, 면책행위 등으로 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(같은 판결요지 [5]).

상계약정이 있는 경우

단독행위인 민법상의 상계와 달리 상계약정에 기한 상계는 허용된다. 보증인의 주채무자에 대한 사전구상채권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이란 항변권이 부착되어 있으므로 이를 자동채권으로 하는, 단독행위인 민법상의 상계는 허용되지 않지만, 상계약정에 기한 상계는 허용된다(81다595 판결요지). 압류명령을 받은 제3채무자가 사전구상권으로 압류채권자에게 상계로 대항하는 경우는 압류된 채권에 대한 재판상 상계에서, 상계 일반은 상계에서 본다.

사전구상권을 피보전권리로 채권자취소권을 행사할 수 있는가?

행사할 수 없는 경우가 있다. 채무자 소유의 부동산에 설정된 근저당권으로 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있으면, 채무자의 다른 재산처분행위는 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 되지 않는다(2009다549 판결요지 [1]).

채권자에게 우선변제권이 확보된 경우

민법 제406조 제1항은 「채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다」고 정한다. 같은 법 제406조 제1항 단서는 「그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다」고 정한다.

2009다549 판결요지 [1]에 따르면 채무자가 다른 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 그 재산처분행위가 채권자를 해하지 아니하여 사해행위가 성립하지 않는 경우가 있다. 그 경우는 채무자 소유의 부동산에 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하여 채권자에게 채권 전액에 대한 우선변제권이 확보되어 있는 때다.

이러한 경우 주채무의 보증인이 있더라도 채무자가 보증인에 대하여 부담하는 사전구상채무를 별도로 소극재산으로 평가할 수는 없다. 보증인이 변제로 채권자를 대위할 경우 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있으므로, 사전구상권을 피보전권리로 주장하는 보증인에 대하여도 사해행위가 성립하지 않는다(2009다549 판결요지 [1]).

사전구상금 채권이 사해행위 당시 아직 발생하지 않은 경우

사전구상금 채권이 사해행위의 대상이 된 근저당권설정계약 당시 아직 발생하지 않았던 사안에서도 피보전채권 여부가 다투어졌다. 법리는 다음과 같다.

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만, 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고 가까운 장래에 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며 실제로 가까운 장래에 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는, 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. (2010다64792 판결요지 [1])

2010다64792의 원심은 사전구상금 채권이 근저당권설정계약 당시 아직 발생하지 않았다고 보았다. 그러나 그 기초가 되는 법률관계인 신용보증약정이 이미 체결되어 있었고, 가까운 장래에 사전구상권이 발생할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었던 점 등을 종합하여 피보전채권이 될 수 있다고 판단했다. 대법원은 이 판단이 정당하다고 보았다(이유 1).

2020다271926은 원심이 인정한 영업양도인의 양수인에 대한 사전구상금과 그 지연손해금을 인정한 부분과, 이를 피보전채권에 포함시켜 사해행위 취소의 범위와 가액배상의 범위를 산정한 부분을 파기했다(이유 3.가). 보증인이 변제한 뒤 채권자취소권을 승계하는 경우는 보증인의 변제와 채권자취소권에서, 채권자취소권 일반은 사해행위취소에서 본다.

물상보증인도 사전구상권을 행사할 수 있는가?

물상보증인은 원칙적으로 사전구상권을 행사할 수 없다(2009다19802 판결요지).

민법 제341조는 「타인의 채무를 담보하기 위한 질권설정자가 그 채무를 변제하거나 질권의 실행으로 인하여 질물의 소유권을 잃은 때에는 보증채무에 관한 규정에 의하여 채무자에 대한 구상권이 있다」고 정한다. 같은 법 제370조는 「제214조, 제321조, 제333조, 제340조, 제341조 및 제342조의 규정은 저당권에 준용한다」고 정한다.

대법원은 세 가지를 종합했다. 첫째, 제341조가 물상보증인의 구상권 발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점이다. 둘째, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점이다. 셋째, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점이다. 이 점들 등을 종합하면 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니한다(2009다19802 판결요지).

사안에서 대법원은 물상보증인의 채무자에 대한 구상권이 물상보증인이 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 발생할 뿐이라는 이유로 사전구상권 주장을 배척한 원심을 정당하다고 보았다(이유 2.나). 물상보증인의 구상권은 물상보증인에서 본다.

실무 체크포인트

청구하는 사람이 주채무자의 부탁으로 보증인이 되었다는 사실을 주장·증명할 수 있는지 확인한다(민법 제442조 제1항, 2020다271926 이유 1.나.1)).
민법 제442조 제1항 제1호부터 제4호까지 중 어느 호의 경우에 해당하는지 확인하고, 제4호라면 같은 조 제2항에 따라 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로는 보증인에게 대항하지 못하는 점을 반영한다.
청구금액에서 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금과 아직 지출하지 아니한 금원에 대한 지연손해금을 제외한다(2003다46758 판결요지 [3]).
주채무자가 담보제공을 청구하면 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시할지 정한다(2020다283578 판결요지).
사전구상권으로 상계하려면 주채무자가 담보제공청구권의 항변권을 사전에 포기했는지 확인한다(2001다81245 판결요지 [1]).
상계약정이 있는지 확인한다(81다595 판결요지).
채권압류명령을 받은 뒤라면 항변권이 소멸한 때와 피압류채권의 변제기의 선후를 확인한다(2017다274703 판결요지 [5]).
사전구상권을 피보전권리로 사해행위 취소를 구하려면 채무자 소유의 부동산에 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는지, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채권액을 초과하는지 확인한다(2009다549 판결요지 [1]).
물상보증인이라면 그 채무를 변제하거나 질권·저당권의 실행으로 담보물의 소유권을 잃은 때인지 확인한다(민법 제341조, 같은 법 제370조).