세무사·관세사·변호사의 선관주의의무와 설명·조언의무

세무사·관세사·변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하고(민법 제681조), 판결이 정한 사정이 있으면 별도의 위임이 없어도 의뢰인에게 설명하고 조언할 의무를 진다. 세무사 등이 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 의뢰인은 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(같은 법 제390조).

수임인은 위임의 본지에 따라 어떤 주의로 사무를 처리해야 하는가?

수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다(같은 법 제680조).

세무사와 조세 신고의 대리업무를 맡긴 납세자 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같고, 세무사는 위임계약의 내용에 의하여 정해지는 구체적 위임사무의 범위에서 이 주의로 사무를 처리하여야 한다(2015다48412 판결요지 [1]). 관세사 또는 관세사 법인과 그에게 통관 업무를 맡긴 수입업자 사이의 법률관계도 민법상의 위임관계와 같고, 관세사는 위임계약의 내용에 의하여 정해지는 구체적 위임사무 범위에서 의뢰받은 통관 업무를 같은 주의로 처리하여야 한다(2005다38294 판결요지 [1]). 소송위임장의 수권행위와 의뢰인·변호사 사이의 위임계약의 구별은 위임에서 다룬다.

직역별로 설명·조언의무가 문제 된 사안은 다음과 같다.

조세 신고를 위임받은 세무사에게는 지시를 따르는 것 외에 어떤 설명·조언의무가 있는가?

세무사는 의뢰인의 지시를 우선 따르되, 의뢰받은 사무와 밀접하게 연관되는 범위 안에서 특별한 사정이 있는 때에는 별도의 위임이 없어도 설명하고 조언할 의무를 진다(2015다48412 판결요지 [1]).

설명·조언의무가 생기는 특별한 사정

세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로, 의뢰받은 사무와 밀접하게 연관되는 범위 안에서, 의뢰인이 의뢰한 사무의 처리에 필요한 자료를 제출하지 못하는 경우이거나 비록 의뢰인의 구체적인 지시가 있어도 그에 따르는 것이 위임의 본지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 경우라는 등의 특별한 사정이 있는 때에는, 별도의 위임이 없다 하여도 의뢰인으로 하여금 이익을 도모하고 손해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하도록 의뢰인에게 설명하고 조언할 의무를 진다.

의뢰받은 사무와 밀접하게 연관되는 범위 안에서 특별한 사정이 있는 때에는, 별도의 위임이 없다 하여도 세무사는 위 설명·조언의무를 진다(2015다48412 판결요지 [1]).

자료를 제출하지 못한 경우와 면제신청 사례

조세에 관한 신고를 위한 기장의 대행과 조세에 관한 신고의 대리를 납세자로부터 위임받은 세무사는, 위임인인 납세자가 위임사무의 처리에 필요한 자료를 제대로 제출하지 못하는 경우에 주의의무가 있다(2003다63968 판결요지). 그 내용은 「그 경위를 구체적으로 확인한 다음 그 결과에 따라 세무전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의의무」이다(같은 판결 판결요지). 이 판결은 상고를 모두 기각했다.

위 쉬운 설명의 농지 양도소득세 사안에서 세무사는 중개인 소외 2가 보낸 서류와 전화 설명에 따라 조세특례제한법 제69조 제1항의 면제를 신청했고, 세무서장은 자경 주장을 사실이 아닌 것으로 판단했다(2015다48412 이유 2 가).

대법원은 소외 2가 원고의 대리인으로서 세무대리를 위임한 것이라고 할 수 있다고 보았다. 소외 2가 면제신청 관련 필요 서류 전부를 보내면서 위와 같이 말하였고 원고 명의로 보수가 입금된 이상 「세무대리 위임의 의사와 구체적 위임사무의 내용이 명확하다고 할 수 있어」 세무사가 본인인 원고의 진정한 의사를 확인해야 할 만한 특별한 사정이 있었다고 보기 어렵다고 판단했다(2015다48412 이유 3 가).

또 서류들의 내용이 면제 요건을 충족하고 필요한 서류도 모두 제공된 상태였으므로, 세무사로서는 면제신청이 위임의 본지에 적합하지 않거나 원고에게 불이익한 경우라는 등의 특별한 사정이 있다고 의심하기는 어려웠을 것으로 보았다(같은 판결 이유 3 나). 세무사의 책임을 인정한 원심판결 중 세무사 패소 부분은 선관주의의무 위반에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 보아 파기·환송했다(같은 판결 이유 3 다, 주문).

의뢰인의 구체적인 지시가 있어도 관세사가 설명·조언해야 하는 경우는 언제인가?

관세사는 의뢰인의 구체적인 지시가 있어도 그에 따르는 것이 위임의 본지에 적합하지 않거나 의뢰인에게 불이익한 때에는 그 내용을 설명하고 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다(2005다38294 판결요지 [1]).

위임인인 의뢰인의 지시가 있으면 우선적으로 이에 따라야 할 것이지만, 다른 한편 구 관세사법(2002. 12. 18. 법률 제6778호로 개정되기 전의 것)이 관세사에게 관세사법 및 관세법 기타 법령에 의한 명령을 준수하고 통관업을 성실·공정하게 수행하여야 할 의무를 지우고 있는 점(제13조)이나, 관세사의 직무를 관세사나 관세사 법인 등이 아니면 취급할 수 없도록 명시하고 있는 점(제3조) 등에 비추어 보면, 관세사는 의뢰받은 사무와 밀접하게 연관되는 범위 안에서는 비록 별도의 위임이 없다 하여도 의뢰인이 이익을 도모하고 손해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 취하도록 의뢰인에게 설명하고 조언하여야 하며, 의뢰인의 구체적인 지시가 있어도 그에 따르는 것이 위임의 본지에 적합하지 않거나 또는 의뢰인에게 불이익한 때에는 관세사는 그러한 내용을 의뢰인에게 설명하고 그 지시를 변경하도록 조언할 의무를 진다.

이 판결은 구 관세사법(2002. 12. 18. 법률 제6778호로 개정되기 전의 것) 제3조와 제13조를 근거로 든 개정 전 판결이므로, 이 조항들은 판결 당시 조문으로 읽는다. 관세사에게 통관 업무를 맡긴 의뢰인이 세번이나 세율을 지시했더라도, 그 지시가 위임의 본지에 적합하지 않거나 의뢰인에게 불이익하면 관세사가 지시대로 신고했다는 사정만으로 의무를 면하지 않는다.

관세사가 관세청장에 대한 사전회시 등 관세율표 품목분류번호(세번)를 확정하는 데 필요한 조치를 취하지 아니한 채, 의뢰인의 요구에 따라 잘못된 세번과 세율로 수입신고한 경우가 있다. 그로 인해 의뢰인이 가산세를 무는 손해를 입게 되었다면, 대법원은 관세사로서의 선량한 관리자의 주의의무와 설명조언의무를 위반한 것이라는 원심의 판단을 수긍했다(2005다38294 판결요지 [2]).

소송대리를 위임받은 변호사는 위임사무의 종료단계에서 패소판결이 있으면 어떤 의무를 지는가?

소송대리를 위임받은 변호사는 위임사무의 종료단계에서 패소판결이 있었던 경우 그 판결을 점검하여 의뢰인에게 불이익한 계산상의 잘못이 있다면 설명하고 조언해야 한다(2004다7354 판결요지 [1]). 상소에 관하여 의뢰인으로부터 특별한 수권이 없는 때에도 같다(같은 판결 판결요지 [1]).

설명·조언의 내용은 「그 판결의 내용과 상소하는 때의 승소가능성 등」이며 구체적으로 해야 한다(같은 판결 판결요지 [1]). 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다. 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(같은 판결 판결요지 [1]).

패소판결을 받은 의뢰인은 변호사가 판결문을 점검했는지, 계산상의 잘못이 있었다면 그 판결의 내용과 상소하는 때의 승소가능성 등을 구체적으로 설명했는지를 확인할 수 있다. 상소기간을 놓친 경우의 책임은 변호사가 상소기간을 놓친 경우의 손해배상에서 다룬다. 손해의 범위와 과실상계는 [[#선관주의의무를 위반한 수임인은 어떤 손해를 배상하는가?|아래 절]]에서 다룬다.

위임받은 범위를 넘는 권리 보전조치에 관해서도 변호사에게 설명·조언의무가 있는가?

변호사에게 위임의 범위를 넘어서서 의뢰인의 재산 등 권리의 옹호에 필요한 모든 조치를 취하여야 할 일반적인 의무가 있다고 할 수는 없다(2002다9479 판결요지 [1]). 다만 피사취수표와 관련된 본안소송을 위임받은 변호사가 위임받은 소송업무를 수행하면서 사고신고담보금이 예치된 사실을 알게 되었다면, 별도의 위임이 없어도 설명·조언할 보호의무가 있다(같은 판결 판결요지 [2]).

사고신고담보금이 예치된 사실을 알게 된 경우

피사취수표와 관련된 본안소송을 위임받은 변호사가 사고신고담보금에 대한 권리 보전조치의 위임을 별도로 받은 바 없다면, 적극적으로 지급은행에 소송계속중임을 증명하는 서면을 제출하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다(같은 판결 판결요지 [1]). 그러나 사고신고담보금이 예치된 사실을 알게 된 경우에는 사정이 다르다. 수표 소지인이 당해 수표에 관한 소송이 계속중임을 증명하는 서면을 지급은행에 제출하고 수익의 의사표시를 하면 나중에 확정판결 등을 통하여 정당한 소지인임을 증명함으로써 사고신고담보금에 대한 직접청구권이 생기기 때문이다(같은 판결 판결요지 [2]).

변호사는 「법률전문가의 입장에서 승소 판결금을 회수하는 데 있어 매우 실효성이 있는 이와 같은 방안」을 위임인에게 설명하고 필요한 정보를 제공하여야 한다. 이는 위임인이 그 회수를 위하여 필요한 수단을 구체적으로 강구할 것인지를 결정하도록 하기 위한 법률적인 조언을 하여야 할 보호의무에 따른 것이다(같은 판결 판결요지 [2]).

사정이 이와 같다면, 피고가 원고의 대리인인 소외 1에게 이 사건 각 수표가 서증으로 기재되고 그 사본이 첨부되어 있는 대여금 청구소송의 소장과 변론기일소환장의 사본을 주면서 이를 제출하는 등으로 이 사건 각 수표에 관한 소송계속중인 사실을 지급은행에 신고하라고 설명하고 조언한 이상 피고는 필요한 보호의무를 다하였다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그 사건의 변호사는 의뢰인의 대리인에게 소송계속 사실을 지급은행에 신고하라고 설명하고 조언했으므로 보호의무를 다한 것으로 판단되었고, 의뢰인의 상고는 기각됐다(2002다9479 이유 2).

위임계약의 내용과 소송대리권의 법정 범위

변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(95다20775 판결요지 [2]). 이 판결은 판결 당시의 민사소송법 제82조를 든 개정 전 판결이다.

본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여, 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없다(같은 판결 판결요지 [2]).

소유권이전등기 청구소송을 수임한 변호사에 대해 손해배상책임을 인정한 원심판결을 대법원은 파기했다(같은 판결 판결요지 [3]). 수임 당시 변호사가 의뢰인에게 소유권이전등기청구권을 보전할 필요성 및 처분금지가처분절차에 관하여 충분히 설명을 하였어야 할 구체적 사정이 존재하였다고 보기는 어렵다는 이유였다.

선관주의의무를 위반한 수임인은 어떤 손해를 배상하는가?

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조 본문). 다만 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서).

채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고(민법 제393조 제1항), 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다(같은 조 제2항). 채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다(같은 법 제396조).

소송대리를 위임받은 변호사의 선관주의의무 위반으로 패소 부분에 대한 항소권이 소멸한 후 부대항소를 제기하였으나, 상대방이 항소를 취하함으로써 부대항소가 효력을 잃게 되어 판결이 확정된 경우가 있다. 이때 의뢰인이 항소를 통하여 얻을 수 있었던 금원 상당은 변호사의 선관주의의무 위반과 상당인과관계가 있는 통상손해에 해당한다는 원심의 판단을 대법원은 수긍했다(2004다7354 판결요지 [2]).

소송의뢰인인 원고들도 판결정본을 피고로부터 교부받은 후 판결의 내용을 주의 깊게 살피지 아니하여 판결의 오류를 발견하지 못한 과실이 있다는 이유로 피고의 손해배상책임을 60%로 제한한 원심의 판단도 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 과실상계에 관한 법리오해의 위법도 없다. (2004다7354 이유 2)

의뢰인이 판결정본을 받은 뒤 판결 내용을 주의 깊게 살피지 않은 사정은 변호사의 배상책임을 제한하는 사유가 되었다(2004다7354 이유 2).

관세사 사건에서 대법원은 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율의 결정이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 사항이라고 보았다. 원심이 피고들의 과실비율을 40%로 제한한 조치는 그 예외적인 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다(2005다38294 이유). 이 사건의 손해는 의뢰인이 무는 가산세였다(2005다38294 판결요지 [2]).

실무 체크포인트

• 맡긴 사무가 위임계약의 내용에서 어디까지인지 위임계약서로 확인한다(2015다48412 판결요지 [1]). 변호사에게 본안소송 밖의 보전처분까지 맡겼는지도 따로 본다(95다20775 판결요지 [2]).
• 세무사에게 맡겼다면 필요한 자료를 제출했는지, 지시가 위임의 본지에 적합한지와 의뢰인에게 불이익한지 확인한다(2015다48412 판결요지 [1]).
• 관세사에게 수입신고를 맡겼다면 세번을 확정하는 데 필요한 사전회시 등의 조치를 했는지 확인한다(2005다38294 판결요지 [2]). 이 판결이 든 구 관세법 제7조의2에 대해 참조조문은 현행 제86조를 참조하도록 적는다.
• 패소판결에 의뢰인에게 불이익한 계산상의 잘못이 있다면 변호사가 그 판결의 내용과 상소하는 때의 승소가능성 등에 대하여 구체적으로 설명하고 조언했는지 확인한다(2004다7354 판결요지 [1]).
• 피사취수표 소송을 맡겼다면 사고신고담보금에 대한 권리 보전조치를 별도로 위임했는지, 변호사가 위임받은 소송업무를 수행함에 있어서 사고신고담보금이 예치된 사실을 알게 되었는지 확인한다(2002다9479 판결요지 [1]·[2]).
• 손해는 통상손해와 특별한 사정으로 인한 손해를 나누어 정리하고(민법 제393조), 의뢰인 자신이 판결 내용을 살폈는지 등 과실상계 사정도 준비한다(같은 법 제396조).

관련

• 개념·해설
  위임법무사의 위임 범위와 업무과실 손해배상변호사가 상소기간을 놓친 경우의 손해배상손해배상과실상계수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합
• 판례
  2003다639682015다484122005다382942004다73542002다947995다20775
• 법령
  민법 제680조민법 제681조민법 제390조민법 제393조민법 제396조