보증의사의 인정과 보증 서면의 요건

보증계약이 성립하려면 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 법원은 보증의사의 존재나 보증범위를 엄격하게 제한하여 인정한다(98다39923 판결요지 [1]). 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다. 다만, 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다(민법 제428조의2 제1항).

쉽게 말하면 — 소외 회사의 이사 직함을 쓰며 경영 전반에 관여하던 사람이, 소외 회사 대표이사의 요청으로 소외 회사 차용증의 ‘채무자’란 소외 회사 명판이 찍힌 자리 옆에 자기 이름을 직접 기재하여 서명했습니다. 그 차용증에는 소외 회사가 합계 2,450만 원을 변제하겠다는 내용이 적혀 있었습니다(2013다23372 이유 2.가).

원심은 그 사람이 합계 2,450만 원의 소외 회사 채무를 보증하는 의사로 서명했고 최고액은 그 차용금 등 채무액이라고 보아 무효 주장을 배척했습니다(2013다23372 이유 2.나). 대법원이 상고를 기각해 그 사람은 2,450만 원과 지연손해금을 지급하게 되었습니다(2013다23372 이유 2.나, 3.).

보증의사는 어떤 기준으로 인정하는가?

법원은 보증의사의 존재나 보증범위를 엄격하게 제한하여 인정한다(98다39923 판결요지 [1]). 보증인은 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무가 있으므로(민법 제428조 제1항), 보증계약의 성립에는 그 전제로서 보증인의 보증의사가 필요하다.

보증계약의 성립을 인정하려면 당연히 그 전제로서 보증인의 보증의사가 있어야 하고, 이러한 보증의사의 존부는, 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 할 것이다.

같은 법리는 2020다271926 이유 1.나.1)에도 있다. 수탁보증인의 사전구상권은 수탁보증인의 사전구상권과 주채무자의 담보제공청구에서 다룬다.

보증의 의사가 표시된 서면인지는 무엇을 보고 판단하는가?

구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항 사건에서 대법원은 서면에 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언이 반드시 있을 것을 요구하지 않았다(2013다23372 판결요지 [1]).

구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항은 보증의 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다고 정했다(구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항). 대법원은 이 서면 요구가 한편으로 그 의사가 명확하게 표시되어서 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한 확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이라고 보았다(2013다23372 판결요지 [1]).

보증의 의사표시에 관하여 법률행위의 해석에 관한 일반 법리가 적용됨은 물론이지만, 방식을 지켰는지는 이 취지를 충족하는지 여부에 좇아 판단한다. 판단할 때에는 작성된 서면의 내용 및 그 체제 또는 형식, 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용, 당사자 사이의 관계, 종전 거래의 내용이나 양상 등을 종합적으로 고려한다. 문언이 필요하지 않다고 본 이유로 대법원은 위 법규정이 ‘보증의 의사’가 일정한 서면으로 표시되는 것을 정할 뿐이라는 점 등을 들었다.

서면 방식을 정한 조문은 어느 보증계약에 적용되는가?

개정 민법 시행 후 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약에는 민법 제428조의2와 제428조의3이 적용된다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)).

개정 민법 시행 전에 체결되거나 기간이 갱신된 「보증인 보호를 위한 특별법」의 적용 대상인 보증계약에는 종전의 「보증인 보호를 위한 특별법」 제3조가 적용된다(민법 부칙 제6조(2015.2.3), 2021다296120 이유 1.다). 종전 제3조는 그 법 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용하도록 정했다(보증인 보호를 위한 특별법 부칙 제2항(2008.3.21)).

개정 민법은 구 보증인보호법 제3조의 규정을 반영하여 제428조의2를 신설함으로써 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증뿐 아니라 민법상 모든 보증에 있어서 서면 방식을 도입하였다(2021다296120 이유 1.다). 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 「민법」 제428조의2제1항 단서에도 불구하고 같은 항 본문에 따른 서면으로 본다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항). 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(민법 제428조의2 제3항). 종전 제3조에도 같은 취지의 제3항이 있었다(구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제3항). 서면 변경 방식은 보증인에서 다룬다.

보증인의 서명이나 기명날인은 다른 사람이 대신할 수 있는가?

‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하여 타인이 대신 쓸 수 없고, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(2018다282473 판결요지 [1]).

2016다233576은 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 사건이다. 그 참조조문은 이 조항에 ‘현행 민법 제428조의2 제1항 참조’라고 적는다. 대법원은 일반적으로 서명이 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다고 보았다. 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 서명에 포함된다면 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색된다고 보았다. 또한 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되어, 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법 취지를 몰각시킨다고 보았다.

구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

연대보증인란에 보증인의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만으로는 보증인의 서명이 있다고 판단할 수 없고, 보증인이 직접 서명하였다는 점은 보증의 효력을 주장하는 채권자가 증명책임을 진다(2016다233576 판결요지 [2]). 이 사건에서 대법원은 서명이 있어 유효하다고 본 원심이 작성경위와 보증인의 직접 서명 여부를 제대로 심리하지 아니하였다고 보아 원심판결을 파기하고 환송했다(2016다233576 이유 4·5).

보증인이 서명한 다른 서면도 보증의 의사가 표시된 서면이 되는가?

근저당권설정계약서가 구 보증인 보호를 위한 특별법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지는 엄격하게 판단하여야 한다(2021다296120 이유 1.라).

근저당권설정계약서

앞서 본 법리에 위 규정들의 입법 목적과 입법 경과, 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증의 의사가 표시되지 않으면 그 효력이 발생할 수 없도록 하고, 이를 강행규정으로 둔 규정 내용, 근저당권설정계약서는 근저당권설정등기의 등기원인을 증명하는 서면으로서 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항에 의하여 등기신청서에 첨부하기 위하여 작성되는 것으로, 근저당권설정계약 당사자인 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 근저당권설정을 목적으로 하는 합의가 있음을 증명하는 내용인 점, 물상보증으로서 근저당권설정계약과 인적보증으로서 연대보증계약은 별개의 계약이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 근저당권설정계약서가 구 보증인보호법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다.

이 판결은 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 사건이고, 그 참조조문은 이 조항에 ‘(현행 삭제)’라고 적는다. 채권자에게 소유 토지의 근저당권설정등기를 마쳐 준 사람이 채무자의 채무를 보증하였다는 채권자 주장을 배척한 원심 판단에 대하여, 대법원은 법리오해 등의 잘못이 없다고 보아 상고를 모두 기각했다(2021다296120 이유 2.·3.·4.).

보증채무의 최고액을 적은 서면

2013다23372 판결요지 [2]는 확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 보증의 의사를 표시한 일반 보증을 다룬다. 그 서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 보증인 보호를 위한 특별법 제4조 전단의 요건은 적법하게 충족되었다고 볼 것이다. 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한다. 이 판단은 제4조 전단이 정한 최고액의 서면 특정에 관한 것이다. 제4조는 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고, 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다고 정한다. 이 법의 「보증인」에서 제외되는 경우는 같은 법 제2조 제1호 각 목이 정한다(같은 법 제2조).

개정 민법이 적용되는 보증계약에서 보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있고, 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다(민법 제428조의3 제1항). 제1항의 경우 채무의 최고액을 제428조의2제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다(같은 조 제2항). 불확정한 다수의 채무에 대하여 보증하는 경우 그 서면에는 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 한다(2018다282473 판결요지 [2]). 명시적으로 기재되어 있지 않더라도 서면 자체로 보아 보증채무의 최고액이 얼마인지를 객관적으로 알 수 있는 등 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있는 경우와 동일시할 수 있을 정도의 구체적인 기재가 필요하다(2018다282473 판결요지 [2]).

구 보증인 보호를 위한 특별법에서 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다(보증인 보호를 위한 특별법 제6조 제1항). 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다(같은 조 제2항, 2021다296120 이유 1.나).

대리권 없는 사람이 보증인의 대리인으로 보증계약을 체결했다면 보증인이 책임을 지는가?

대리권 없는 사람이 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있고, 다만 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다(같은 법 제125조).

보증의사를 밝힌 것이 대리권을 수여하는 표시인가

2000다2566에서 원심이 인정한 사실에 따르면 보증인으로 지목된 사람은 주채무자의 연대보증 부탁을 승낙하고 보증의사를 표명했다가, 주채무액이 1억 원을 넘는다는 말을 듣고 주채무자에게 보증의사를 철회했다. 그 뒤 주채무자가 그 사람의 도장과 보증용 과세증명서를 가지고 있다가 채권자를 찾아가 그 사람을 대리하여 연대보증계약을 체결했다.

대법원은 교섭과정에서 보증계약을 체결할 의사를 밝힌 것만으로는 아직 보증의사를 확정적으로 표시한 것으로 보기 어렵고, 대리권을 수여하는 표시를 한 것이라고 단정할 수도 없다고 보았다. 그것이 대리권 수여의 표시로 볼 여지가 있더라도 제125조에 해당하려면 다음 요건이 필요하다고 했다.

그것이 민법 제125조의 표현대리에 해당하기 위해서는 상대방은 선의·무과실이어야 하고 상대방에게 과실이 있다면 대리권 수여 표시에 의한 표현대리를 주장할 수 없다고 할 것이다

채권자가 보증인 본인의 보증의사를 확인하지 않았다면

대법원은 계약 체결 당시 주채무자가 인감도장도 아닌 도장과 용도가 보증용으로 기재된 지방세세목별과세증명서만을 소지하고 있었을 뿐이라는 점을 들었다. 또 대리인으로서 통상 제시될 것이 기대되는 위임장이나 일반적인 거래에서 피고(보증인으로 지목된 사람)의 보증의사를 확인할 수 있는 인감증명서도 소지하지 않았다는 점을 들었다. 보증계약으로 이익을 얻는 것은 전적으로 대리인이라고 자칭하는 주채무자이고 보증인은 아무런 이익을 받지 않는 입장이라는 점을 들었다.

연대보증의 내용이 주채무자가 채권자에 대하여 부담하는 기존의 1억 원 이상 채무금을 분할하여 변제하는 것으로 그 부담이 적지 아니하다는 점, 이미 부도가 난 상태에서 부도수표의 반환에 갈음하여 연대보증을 요구한 점도 들었다. 이러한 사정이 있는 경우에는 비록 금융기관이 아니라고 하더라도 채권자는 적어도 보증인 본인이 직접 발급받은 연대보증용 인감증명서를 제출받거나, 보증인을 직접 만나거나 전화 등 가능한 수단을 이용하여 보증의사를 확인할 조사의무가 있다고 보았다(2000다2566 이유 2.). 채권자에게 과실이 있어 제125조의 표현대리가 성립할 수 없다고 보아 원심판결을 파기하고 환송했다(같은 판결 이유 2.·3.).

상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있으려면 보증인 본인의 의사를 확인해야 하는가?

확인이 요구되지 않는 경우가 있다. 보증보험약정서상의 연대보증인이 되겠다는 의사가 객관적으로 표명된 연대보증인의 인감증명서가 제출된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 연대보증계약의 체결에 앞서 그 보증인에 대하여 직접 보증의사를 확인할 것을 요구하지 않는다(2002다2478 판결요지 [1]). 그 예로 인감증명서가 본인이 발급받은 것이고 그 용도란에 ‘보증보험연대보증용’이라는 문구가 기재되어 있는 경우가 있다.

2002다2478에서 판매회사의 담당직원은 피고의 인감도장이 날인된 연대보증서와 피고 본인이 발급받은 것으로 기재되어 있고 용도란에 ‘공증용’, ‘보증보험 연대보증용’이라고 명시된 인감증명서들을 제출받아 확인했다. 대법원은 직접 보증의사를 확인하지 아니하였더라도 정당한 사유가 있다고 본 원심을 수긍하여 상고를 기각했다(같은 판결 이유).

민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 한다(민법 제126조, 2007다30331 이유). 대법원은 「정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고」라고 보았다(같은 판결 이유). 금융기관이 채무자 본인의 서명날인 또는 채무자의 보증의사 확인 등 계약체결에 관한 사무처리규정을 마련하여 둔 경우도 따로 보았다. 그 경우 「연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 사무처리규정을 준수하였는지 여부가 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다」고 했다(같은 판결 이유). 이 사건에서 대법원은 상대방이 자칭 대리인에게 보증인(회사)의 대표이사를 대리하거나 대행하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다며 원심판결을 파기하고 환송했다(같은 판결 이유).

보증하는 채무의 범위가 다투어지면 어떻게 정하는가?

보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다(민법 제428조 제2항). 다만 대법원은 그 사건 확인서와 이행각서가 장래의 채무까지도 연대보증하려는 것이었다면 그 취지가 분명하게 나타나 있어야 한다고 보았다(2009다52571 이유).

보증채무가 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함하는 범위는 제429조 제1항이 정한다(민법 제429조 제1항). 이 조문은 주채무에 종속한 채무의 범위를 정하고, 장래의 채무를 보증하려는 의사가 있었는지는 보증의사의 범위 해석 문제로 따로 다룬다. 제429조 제1항의 범위는 보증인에서 설명한다.

당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다

2009다52571에서 피고는 2002. 2. 28.경 주채무자의 보증인으로 금전적 책임을 보증한다는 확인서를, 2002. 4. 28.경 연대보증 이행 책임을 이행하겠다는 이행각서를 작성해 교부했다. 대법원은 두 서면의 문구가 주채무자의 채무를 보증하거나 연대보증한다는 것일 뿐 장래의 채무까지 그 대상으로 한다는 뜻은 기재되어 있지 않다고 보았다. 확인서를 받은 뒤 이행각서를 받기까지 사이에 채권자가 7회에 걸쳐 도합 50,100,000원을 더 대여하였으므로 이행각서는 추가 대여금에 대한 연대보증의 의미로 다시 교부받은 것으로 볼 여지가 충분하다고 보았다. 그래서 두 서면은 다른 특별한 사정이 없는 한 각 작성 당시까지 이미 발생한 차용금 채무를 보증하거나 연대보증하는 취지라고 보았고, 채무액이 특정되어 있지 않다는 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 하며 원심판결을 파기하고 환송했다(같은 판결 이유).

실무 체크포인트

거래에 관여하게 된 동기와 경위, 관여 형식 및 내용, 거래행위로 달성하려는 목적, 거래의 관행에 관한 자료를 준비한다(98다39923 판결요지 [1]).
서면의 보증인란이 보증인이 직접 이름을 쓴 서명인지, 타인이 대행해도 되는 기명날인인지 확인한다(2018다282473 판결요지 [1]).
서명 방식으로 보증의 효력을 주장하는 쪽은 보증인이 직접 서명하였다는 점을 증명할 자료를 준비한다(2016다233576 판결요지 [2]).
보증계약을 체결하거나 기간을 갱신한 시점이 개정 민법 시행 후인지 확인한다(민법 부칙 제3조(2015.2.3), 같은 부칙 제6조).
근저당권설정계약서만 있다면 보증의 의사가 표시된 별도 서면이 있는지 확인한다(2021다296120 이유 1.라).
대리인이 체결한 보증이라면 보증인의 추인이 있었는지, 대리권을 수여한다는 표시가 있었는지, 채권자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었는지 확인한다(민법 제130조, 같은 법 제125조).
제출된 인감증명서가 본인이 발급받은 것인지, 용도란에 ‘보증보험연대보증용’ 등 보증보험약정서상의 연대보증 의사가 표명되어 있는지, 금융기관 사무처리규정을 준수했는지 확인한다(2002다2478 판결요지 [1], 2007다30331 이유).
불확정한 다수의 채무를 보증하는 서면이라면 보증채무의 최고액이 명시적으로 기재되어 있거나 서면 자체로 최고액을 객관적으로 알 수 있는지 확인한다(민법 제428조의3, 2018다282473 판결요지 [2]).
서면의 문구가 장래의 채무까지 보증한다는 뜻을 분명하게 담고 있는지 확인한다(2009다52571 이유).