계속적 보증의 해지와 퇴직 임직원의 책임

회사 임직원의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래 채무를 연대보증한 사람이 퇴직하면, 특별한 사정이 없는 한 보증계약을 해지할 수 있다(2015다12130 판결요지 [2]). 해지 전에 생긴 채무는 남는다(민법 제550조).

쉽게 말하면 — 갑은 회사 주식 없이 월급을 받는 영업이사로 있을 때 회사가 은행과 맺은 여신한도거래에서 생길 회사의 모든 채무를 연대보증했습니다. 갑이 사임하고 바로 은행에 해지 의사표시를 하면, 그 뒤에 나간 대출은 갑의 보증 범위에 들지 않습니다(99다61750 이유 2.다). 사임 뒤라도 해지 의사표시 전에 나간 대출과 그 이자·지연손해금은 갑이 책임집니다(99다61750 이유 2.라). 다만 해지로 은행이 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입는 등 특별한 사정이 있으면 해지가 인정되지 않습니다(99다61750 판결요지 [2]).

계속적 보증·근보증은 어떤 보증이고 어떤 보증이 여기에 해당하나?

계속적 거래관계에서 생기는 불확정한 채무를 보증하는 것이 계속적 보증이다(2015다12130 판결요지 [1]). 근보증은 보증할 주채무의 확정을 근보증관계가 끝나는 시점으로 미뤄 두는 보증이다(2011다29987 판결요지 [1]). 민법은 불확정한 다수의 채무에 대한 보증도 허용하되, 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정해야 한다고 정한다(같은 법 제428조의3 제1항). 이 규정은 2015. 2. 3. 개정 민법 시행 뒤 체결하거나 기간을 갱신한 보증계약부터 적용된다(같은 법 부칙 제3조(2015.2.3)). 근보증의 주채무는 계약 때 이미 생겼거나 내용이 특정돼 있을 필요가 없다. 장래의 채무, 조건부 채무, 앞으로 늘거나 줄어들 불특정 채무라도 특정할 기준만 정해져 있으면 된다(2011다29987 판결요지 [1]).

계속적 보증으로 본 보증

판례가 계속적 보증으로 본 임직원 보증은 다음과 같다. 각 판결의 사안에서 본 예시다.

은행과 회사가 할인어음 여신한도와 거래기간을 정해 맺은 여신한도거래계약에서 현재 또는 장래 생길 회사의 모든 채무를 연대보증한 경우다(99다61750 이유 2.가·2.다).
당좌대출에 대한 신용보증기금의 신용보증은 근보증이다(98다11826 판결요지 [3]). 그 신용보증을 이행하면 회사가 부담하게 될 불확정한 구상금채무를 보증한 것도 계속적 보증으로 보았다(98다11826 판결요지 [2]).
보증보험 한도거래 약정에 따라 회사가 보험자에게 장차 부담할 불확정한 구상채무를 한도 안에서 연대보증한 경우다(2015다12130 이유 3).

구상채무는 신용보증기관이나 보증보험사가 회사 대신 갚은 뒤 회사에 돌려받을 돈에 대한 회사의 채무다. 한정근보증은 거래의 종류만 정하고 그 종류의 현재 또는 장래 거래에서 결산기 전에 생긴 채무를 한도액 안에서 보증하는 근보증이다(2011다29987 판결요지 [1]). 결산기는 근보증에서 보증할 채무를 확정하는 기준 시점이다. 직원이 회사에 입힌 손해를 보증하는 신원보증의 해지와 책임은 신원보증인의 책임과 사용자의 통지의무에 있다.

확정채무 보증

채무액과 변제기가 이미 특정된 회사 채무를 보증한 것은 확정채무 보증이다. 회사의 이사가 이런 채무를 보증했다면 계속적 보증이나 포괄근보증과 달리 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 일방적으로 해지할 수 없다(2004다30675 판결요지 [1]). 대표이사가 은행과 맺은 보증이 형식상 한정근보증이어도, 실제 여신이 보증계약 당일의 3년 거치 5년 분할상환 시설자금 대출 한 건뿐이었던 사례에서는 확정채무 보증으로 보아, 대표이사직을 사임한 뒤에도 사정변경을 들어 해지할 수 없다고 했다(2004다30675 판결요지 [2], 이유 1.나).

반대 사례도 있다. 신용보증이 개별보증인지 근보증인지는 신용보증기관이 발행한 보증서의 기재로 정한다(2011다53171 이유 1.가). 보증서가 한도와 기간 안에서 되풀이해 생기는 채무를 보증하는 회전보증을 적고 개별보증 기재 칸(수입자·L/C 번호 등)이 비어 있었던 사례에서는, 실제 대출이 한 건뿐이라는 이유만으로 개별보증으로 볼 수 없다고 했다(2011다53171 이유 1.가). 보증서가 반복 거래를 명시하면 문언대로 근보증으로 보고, 형식만 근보증이고 실제 대상이 한 건의 특정 채무로 정해진 경우는 확정채무로 본 사례가 있다.

퇴임·퇴직한 임원이나 직원은 어떤 경우 보증계약을 해지할 수 있나?

회사 임직원의 지위 때문에 부득이 회사의 계속적 거래 채무를 연대보증한 사람은 퇴직하면 특별한 사정이 없는 한 연대보증계약을 해지할 수 있다(2015다12130 판결요지 [2]). 대상은 임원이나 직원의 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 제3자 사이의 계속적 거래 채무를 보증한 사람이 퇴직해 그 지위를 떠난 경우이고, 해지는 일방적으로 할 수 있다(같은 판결요지 [2]). 대법원은 퇴직으로 보증계약의 기초가 된 사정이 현저히 변경되어 계속 연대보증인으로 두는 것이 사회통념상 부당하다고 볼 수 있다는 이유를 든다(같은 판결요지 [2]). 회사의 이사·감사·직원의 지위 때문에 부득이 보증보험 한도거래 약정에 따른 회사의 구상채무를 60억 원 한도에서 연대보증한 사람들이 퇴사했다면 해지할 수 있다고 본 사례다(2015다12130 이유 2.가·3).

보증계약에 보증한도액과 보증기간이 정해져 있어도 이 해지권은 생긴다(98다11826 판결요지 [1]). 보증보험 한도거래 약정에 따라 회사가 부담할 불확정한 구상채무를 보증한 사람도 같은 사정이 있으면 해지권을 행사할 수 있다(2015다12130 판결요지 [2]).

퇴직이 아니어도 보증인의 주채무자에 대한 신뢰가 깨어지는 등 정당한 이유가 있으면, 특별한 사정이 없는 한 계속적 보증을 해지할 수 있다(2015다12130 판결요지 [1]). 정당한 이유가 있는지는 다음 사정을 종합해 판단한다(같은 판결요지 [1]).

보증을 하게 된 경위와 주채무자·보증인의 관계
보증계약의 내용과 기간
채무증가의 구체적 경과와 채무의 규모
주채무자의 신뢰상실 여부와 그 정도
보증인의 지위 변화
채권자와 보증인의 이익상황
주채무자의 자력에 관한 채권자나 보증인의 인식

부득이한 보증으로 본 경우와 보지 않은 경우

영업이사로 일했지만 회사 주식을 갖거나 이익배당을 받지 않고 월급을 받아 왔고 사임 직후 은행에 알리고 보증책임을 지지 않겠다고 했다면, 고용된 이사라는 직위 때문에 부득이 보증했다고 볼 수 있다(99다61750 이유 2.다). 대표이사와 처남·매부 사이였고 은행 내부 규정의 재산세 납부실적 요건을 채우려고 보증한 사정이 있어도 결론은 같았다(같은 이유 2.다).

단순한 고용직 이사가 아니라 2번째 대주주로서 부사장 등으로 경영에 관여하던 사람이 경영진 내부 마찰과 다른 회사 경영을 이유로 이사직을 사임하면서 동시에 감사로 취임하고 주주 지위도 유지했다면 다르다. 이때는 사임만으로 회사와의 신뢰관계가 깨졌다거나 오로지 이사 지위 때문에 부득이 보증했다고 보기 어려워 해지할 수 없다는 원심 판단을 대법원이 수긍했다(94다37073 판결요지). 그 보증인은 1989. 7. 1. 이사직을 사임한 직후 구두로 해지를 요구해 그때 이미 해지됐다고 주장했으나, 원심은 이를 배척했다(94다37073 이유 제1, 2점). 그는 1990. 11. 30. 감사직도 사임하고 1991. 6. 24. 주식을 모두 양도한 뒤 1991. 9. 5. 서면으로 해지를 통지했다. 원심은 그 서면 통지 때 비로소 해지 의사표시가 있었다고 인정했고, 대법원은 이를 수긍했다(같은 판결 이유 제3점).

퇴직했어도 해지가 인정되지 않는 경우

다음 각 경우에는 퇴직이나 사정변경이 있어도 해지가 인정되지 않는다.

해지로 채권자에게 신의칙상 묵과할 수 없는 손해를 입게 하는 등 특별한 사정이 있는 경우다(99다61750 판결요지 [2]). 신의칙은 권리 행사와 의무 이행을 신의에 따라 성실히 해야 한다는 원칙이다. 보증보험 구상채무 보증 사안에서 발주처의 대가지급 보류통보와 보증한도약정의 한 조항만으로는 이런 특별한 사정이 있다고 보기 어렵다고 했다(2015다12130 이유 3).
보증계약이 해지되기 전에 계속적 거래가 끝나거나 그 밖의 사유로 주채무나 구상금채무가 확정된 경우다(2002다1673 판결요지 [1]).
기간을 정하지 않은 계속적 보증이라도 상당한 기간이 지났다는 사정만으로는 해지권이 생기지 않는다(99다8353 판결요지 [3]). 보증 후 약 10년이 지나고 보증인 지분이 53.8%에서 7.55%로 줄었어도, 대주주·대표이사 등이었던 보증인의 지위와 한도 증액 경과 등에 비추어 해지권이 생겼다고 보기 어렵다고 본 사례가 있다(99다8353 이유 3).

일반 사정변경 해지·현행 민법과의 관계

이 기준은 일반 계속적 계약의 사정변경 해지와 판단 틀이 다르다. 해지에서 보는 일반 사정변경 해지는 계약 당시 사정변경을 예견할 수 없었을 것 등을 요구한다. 위 판례들은 퇴직의 예견 가능성을 해지 요건으로 들지 않았다. 다만 해지를 막는 특별한 사정으로 채권자가 「예상치 못한 매우 중대한 손해」를 입게 되는 경우 등을 든 판결이 있다(2015다12130 이유 3).

2015년 개정 민법의 보증 규정은 보증의 방식, 근보증의 최고액, 채권자의 정보제공·통지를 정하고 해지 사유는 정하지 않는다(민법 제428조의3, 같은 법 제436조의2). 위 해지 판례들은 모두 개정 민법 시행 전에 맺은 보증을 판단했다. 앞에서 본 대로 한도와 기간이 제한된 보증에도 해지권이 인정되므로(98다11826 판결요지 [1]), 최고액을 정한 현행 근보증에도 같은 기준이 쓰일 수 있다고 볼 수 있다.

해지는 누구에게 어떻게 알리고 언제 효력이 생기나?

해지는 보증인이 보증계약의 상대방인 채권자에게 의사표시로 하고(민법 제543조 제1항), 채권자에게 도달한 때 효력이 생긴다(같은 법 제111조 제1항). 한 해지는 철회하지 못한다(같은 법 제543조 제2항). 도달은 통지가 상대방에게 닿는 것을 말하며, 보낸 때가 아니라 닿은 때가 기준이다. 보증인 보호를 위한 특별법(이하 보증인보호법)도 보증계약을 채권자와 보증인 사이의 계약으로 정의한다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제2호).

해지는 상대방에 대한 의사표시로 하므로, 회사에 사직서를 낸 것만으로는 채권자에 대한 해지가 되지 않는다(민법 제543조 제1항). 구상채무를 보증한 사건에서는 보증인이 구상권자인 신용보증기금이나 보증보험사에 해지를 통지했다(98다11826 이유 1.나, 2015다12130 이유 2.다).

통지 방법과 시기

민법은 해지 의사표시의 방식을 따로 정하지 않는다(민법 제543조 제1항). 사임 직후 구두로 여러 번 해지를 요구했다고 주장해도 증명하지 못하면, 서면 통지 때 비로소 해지 의사표시가 있었다고 인정될 수 있다. 이는 구두라서 효력을 부정한 것이 아니라 그 전 구두 의사표시가 인정되지 않았다는 뜻이다(94다37073 이유 제3점, 사임을 이유로 한 해지권 자체도 부정된 사안). 도달 일자를 증명할 수 있도록 내용증명우편처럼 발송·도달 기록이 남는 방법이 안전하다. 사임 사실을 내용증명우편으로 알린 사례도 있다(2002다1673 이유 1.마).

판례 사안에서 퇴직과 통지 사이의 간격은 다음과 같았다.

보증보험 구상채무를 보증한 이사·감사·직원들은 2012. 1. 31.경 퇴사하고 2. 2.경 해지를 통지해 2. 3.경 도달했다(2015다12130 이유 2.다).
신용보증기금 구상채무를 보증한 이사는 1993. 9. 9. 사임하고 1994. 3. 14. 통지해 3. 18. 도달했고, 그날 적법하게 해지됐다고 보았다(98다11826 이유 1.나).
은행 여신한도거래를 보증한 이사는 1997. 1. 31. 사임하고 2. 11. 사임등기를 마친 뒤 2. 17. 은행에 알렸고, 2. 17. 이후 생긴 대출금채무에는 보증계약의 효력이 미치지 않는다고 보았다(99다61750 이유 2.다).

보증계약이 해지되기 전에 주채무나 구상금채무가 확정되면 더는 해지할 수 없으므로, 실제로는 확정 전에 통지가 도달해야 한다(2002다1673 판결요지 [1]). 사임 직후 알린 사정은 부득이한 보증이었다는 판단의 근거로도 쓰였다(99다61750 이유 2.다).

계약서의 확정 조항과 금융기관 특칙

보증계약서에 보증할 원본을 확정하는 조항을 둔 사건이 있다. 한 포괄근보증계약은 보증계약일부터 3년이 지나야 보증인이 서면으로 원본확정을 청구할 수 있고, 청구서가 도달한 날부터 45일이 지난 날 확정된다고 정했다(94다37073 이유 제1, 2점). 다른 근보증계약서는 결산기를 정하지 않는 장래지정형을 두고, 3년이 지나면 보증인이 서면통지로 결산기를 지정하되 통지 도달일부터 14일 이후가 되도록 했다(2011다29987 이유 1.나). 두 조항은 그 사건 계약의 내용이다.

이런 조항은 약정에 따라 보증할 채무를 확정하는 별도 절차이고, 퇴직을 이유로 한 해지와는 다르다고 볼 수 있다. 퇴직 해지권은 보증한도액과 보증기간이 정해진 보증에도 생긴다(98다11826 판결요지 [1]). 그리고 해지 의사표시 뒤에 생긴 대출금채무에는 보증계약의 효력이 미치지 않는다고 한 판결이 있다(99다61750 이유 2.다).

보증인보호법의 보증인이 금융기관과 보증계약을 맺었다면 별도의 해지 통고가 있다. 금융기관은 보증계약을 체결하거나 보증기간을 갱신할 때 종합신용정보집중기관에서 받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고, 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제8조 제1항). 이를 제시하지 않았다면 보증인은 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시해 달라고 요구할 수 있다(같은 조 제3항). 금융기관이 그 요구를 받은 날부터 7일 안에 응하지 않으면, 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 안에 해지를 통고할 수 있다(같은 법 제8조 제4항). 이 경우 금융기관이 통고를 받은 날부터 1개월이 지나야 해지의 효력이 생긴다(같은 법 제8조 제4항).

해지하면 해지 전에 생긴 채무와 그 뒤 채무는 어떻게 되나?

해지는 장래에 대해서만 효력이 있어, 해지 뒤 발생한 채무에는 보증책임이 미치지 않는다(민법 제550조). 해지 의사표시 전에 이미 발생한 대출금 채무와 그 이자·지연손해금에는 보증책임이 남는다(99다61750 이유 2.다·2.라). 그 사건에서는 사임 뒤 해지 통지 전인 1997. 2. 3. 나간 대출금 38,500,000원과 그 이자·지연손해금은 책임이 남았고, 해지 뒤 대출까지 책임을 인정한 원심 부분만 파기됐다(99다61750 이유 2.라, 주문).

보증채무 자체의 이행지체로 생긴 지연손해금은 보증한도액과 별도로 부담한다(2004다30675 판결요지 [3]). 해지 전 채무가 한도 안이어도 청구를 받고 갚지 않으면 한도를 넘는 지연손해금이 붙을 수 있다.

구상채무 보증

신용보증기관이나 보증보험사의 구상채무를 보증한 사람은 결론이 다르다. 신용보증이면 신용보증채무가, 보증보험이면 주계약상 채무가 확정되기 전에 적법하게 해지한 경우다. 그 뒤 신용보증사고나 보험사고로 구상채무가 확정되더라도 구상채무 보증인은 보증책임을 지지 않는다(98다11826 판결요지 [4], 2015다12130 판결요지 [3]). 해지 전에 구상채무가 먼저 확정된 경우는 아래 「해지 전에 이미 확정된 경우」에서 본다.

보증보험계약이 해지 전에 체결됐어도, 이행을 보증한 주계약상 채무의 발생이 해지 전까지 확정되지 않았다면 구상채무 보증책임을 면한다고 보았다(2015다12130 이유 3, 보증보험계약 4건이 해지 전에 체결된 사안).

결론을 나누는 기준

대출금 채무를 직접 보증했으면 해지 전에 개별 대출이 발생했는지를 보고, 구상채무를 보증했으면 해지 전에 구상채무가 확정됐는지를 본다. 신용보증채무(보증보험이면 주계약상 채무)가 확정되기 전이라도, 약정한 사전구상 사유로 구상채무가 먼저 확정되면 해지할 수 없다(2015다12130 판결요지 [3], 2002다1673 판결요지 [1]·[3]). 은행 대출금 채무 자체를 보증했다면, 해지 전에 실행된 개별 대출은 이미 발생한 채무다(99다61750 이유 2.라). 거래 종료 때 확정되는 근보증인 신용보증채무에 따른 구상채무를 보증했다면, 거래 종료 전에 한 해지 당시 그 채무는 아직 확정되지 않았다(98다11826 판결요지 [3][4]). 그래서 해지 당시 당좌대월 잔액이 남아 있었어도 그 잔액에 대한 구상채무 보증책임은 인정되지 않았다(98다11826 이유 2). 두 구상금 판결은 원고가 든 다른 판결을 확정채무를 보증한 사안이라며 구별했다(98다11826 이유 2, 2015다12130 이유 3).

해지 전에 이미 확정된 경우

신용보증약정이 「신용상태가 크게 약화되어 객관적으로 채권보전이 필요하다고 인정되는 때」 등에는 통지·최고 없이 미리 상환하기로 정한 사건이 있다. 사전구상은 신용보증기관이 대신 갚기 전에 회사에 미리 상환을 청구하는 것이다. 대법원은 이런 약정이 있으면 주채무 자체의 이행지체가 없어도 회사가 경제적 신용을 잃은 사유만으로 사전구상권을 행사할 수 있다고 보았다(2002다1673 판결요지 [2]).

그 회사는 1997. 12. 1. 1차 부도를 냈다가 다음 날 오전 결제자금을 넣어 최종 부도를 면했고, 1997. 12. 10. 최종 부도처리됐다(2002다1673 이유 1.다). 보증인은 1997. 12. 8. 내용증명우편으로 사임 사실을 알렸고, 원심은 해지 의사표시가 12. 9. 도달했다고 보았다(2002다1673 이유 1.마·2). 대법원은 다른 은행 대출 연체와 자본 전액 잠식 등을 들어, 회사가 늦어도 1997. 12. 1. 이전에 경제적 신용을 잃었다고 보았다(2002다1673 이유 2). 그래서 늦어도 그날 사전구상채무와 연대보증채무가 확정되어 그 뒤에는 해지할 수 없다고 보고, 해지로 면책됐다고 본 원심을 파기했다(2002다1673 판결요지 [3], 이유 2).

보증할 채무는 언제 확정되나?

근보증의 피보증채무는 근보증관계가 끝나는 때 확정된다(2011다29987 판결요지 [1]). 주계약의 거래기간만 늘고 보증기간이 늘지 않아 보증계약이 먼저 끝나면, 보증인은 그때의 주채무에 대해서만 책임지고 그 뒤 채무에는 책임지지 않는다(2019다207141 판결요지 [1]). 보통은 주계약상 채무가 확정될 때 보증채무도 함께 확정된다(같은 판결요지 [1]). 해지도 보증계약관계를 끝내는 사유이며(2015다12130 판결요지 [3]), 그 효과는 앞의 질문에서 보았다.

구상보증에서도 같다. 신용보증기간은 주계약 거래기간을 따라 연장됐지만 구상보증인과의 보증기간이 연장되지 않아 구상보증계약이 먼저 끝나면, 그 뒤 확정된 구상채무에는 보증책임이 없다(2011다53171 판결요지 [1]). 첫 신용보증약정의 구상채무만 연대보증하고 갱신 때 다시 보증하지 않은 사람에게는 갱신 뒤 확정된 구상채무의 보증책임이 없다고 보았다(2011다53171 이유 1.나).

보증인보호법의 보증기간 3년

보증인보호법의 보증인이 보증기간을 약정하지 않았다면 그 기간은 3년으로 본다(보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제1항). 이 3년은 특별한 사정이 없는 한 보증인이 책임지는 주채무의 발생기간이고, 보증채무의 존속기간이 아니다(2018다42231 판결요지). 변제기를 정한 차용금채무(합계 1억 2천만 원)를 연대보증한 사안에서도, 3년이 지났다는 이유만으로 보증책임이 소멸하지 않는다고 본 원심이 유지됐다(2018다42231 이유 2·3).

주채무자가 낸 돈은 이행기가 먼저 도래한 채무부터 법이 정하는 바에 따라 충당한다(2019다207141 판결요지 [2]). 보증인이 있는 채무와 없는 채무 사이에 변제이익의 차이가 없기 때문이다(같은 판결요지 [2]). 기간 없는 연대보증에 3년이 적용된 사안에서는 보증기간 내 채무의 이행기가 먼저 와서 보증채무가 소멸했을 가능성이 크다며 원심을 파기했다(2019다207141 판결요지 [3]).

보증인보호법의 보증인이면, 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에게 변제기를 연장해 준 경우 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이때 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다(보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제4항).

거래 갱신과 한도 증액

한정근보증이면 채권자와 회사가 새 기본거래계약을 맺거나 기한을 갱신하고 한도를 늘려도 보증 범위에 들 수 있다. 당초 정한 거래 종류에 속하고, 결산기 전에 생겼으며, 근보증한도액을 넘지 않는 채무여야 한다. 별도 약정 등 특별한 사정이 없는 한 보증인의 동의를 받거나 보증인에게 통지하지 않아도 된다(2011다29987 판결요지 [2]). 퇴직한 보증인이 해지하지 않는 동안 회사가 거래를 갱신하거나 한도를 늘리면, 그 채무도 한도 안에서 보증 범위에 들 수 있다.

보증기간이나 한도를 정하지 않았거나 한도가 크게 늘어난 경우 책임은 어디까지인가?

한도·기간을 정하지 않은 계속적 보증의 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액을 책임진다(94다10337 판결요지 가). 다만 보증 동기·목적, 피담보채무 내용, 거래 관행 등에 비추어 당사자 의사가 일정 범위 거래로 국한된 것이면 그 범위로 제한해 해석해야 한다(94다10337 판결요지 가). 대리점주에게 부동산을 팔면서 그 부탁으로 근저당권을 설정해 주고 서면상 대리점주의 모든 채무를 연대보증한 사안에서는, 대리점계약 채무만 보증한 것으로 볼 여지가 있다며 특별한 사정을 더 심리하라고 원심 중 보증인 패소 부분을 파기했다(94다10337 이유 2·3).

한도가 늘어난 경우

어음거래약정서에 보증기간과 보증한도를 적지 않은 계속적 보증에서, 연대보증인은 거래한도가 얼마로 정해지든 제한 없이 따르기로 한 것으로 보기 어렵다. 보증 당시 예상할 수 있는 증액 범위 안에서만 개별 동의 없이 늘어난 거래한도에 따라 책임진다(99다8353 판결요지 [1]). 어음거래 연대보증 사안에서 거래한도를 260억 원까지 늘린 것이 예상 범위 안이라고 보아 그 한도에 따른 책임을 인정했다(99다8353 이유 1).

증액 때까지 대주주로서 대표이사 또는 이사였던 보증인에게는 신의칙에 따른 책임 감경도 인정되지 않았다(99다8353 판결요지 [4]). 약정서에 보증기간·한도를 보충해 적을 칸을 두어 당사자 합의로 정하기로 예정했다면, 그 칸이 비어 있다는 것만으로 약관규제법 위반으로 무효가 되지 않는다(99다8353 판결요지 [2]).

재직 중 채무로 책임을 줄이는 경우

이사 재직 중 생긴 채무만 책임지도록 제한하는 것은 해지와 별개의 문제다. 이사 지위 때문에 부득이 보증했고, 거래 상대방이 거래할 때마다 그 당시 재직 이사의 연대보증을 새로 받아 오는 등 특별한 사정이 있어야 한다(99다61750 판결요지 [1]). 은행 여신한도거래를 보증한 영업이사 사안에서 이 제한은 인정되지 않았지만 해지는 인정됐다(99다61750 이유 2.다).

최고액을 서면으로 정하지 않은 보증

2015년 개정 민법 시행 후 체결하거나 기간을 갱신한 보증계약에는 근보증의 최고액 규정이 적용된다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)). 불확정한 다수의 채무를 보증하면서 최고액을 보증인의 기명날인이나 서명이 있는 서면으로 특정하지 않으면 보증계약은 효력이 없다(같은 법 제428조의3 제2항, 2018다282473 판결요지 [2]). 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다(민법 제428조의2 제1항 단서). 서면에 최고액이 명시되거나, 서면 자체로 최고액을 객관적으로 알 수 있을 정도의 구체적 기재가 있어야 한다(2018다282473 판결요지 [2]). 레미콘 공급계약서(2016년 10월)에 ㎥당 단가 등은 적혀 있어도 총공급량과 최고액이 없으면 최고액이 특정됐다고 할 수 없다고 본 사례가 있다(2018다282473 판결요지 [3]).

보증인보호법의 보증인이 그 법 시행 후 체결하거나 갱신한 근보증도, 최고액을 서면으로 특정하지 않으면 효력이 없다(보증인 보호를 위한 특별법 제6조 제2항, 보증인 보호를 위한 특별법 부칙 제2항(2008.3.21)).

계약 시기와 보증인의 지위에 따라 어느 법이 적용되나?

민법 제428조의2·제428조의3·제436조의2는 2015. 2. 3. 개정 민법 시행 뒤 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용된다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)). 2015. 2. 3. 개정 민법(법률 제13125호)은 공포 후 1년이 지난 날부터 시행됐고, 국가법령정보센터 연혁은 시행일을 2016. 2. 4.로 표시한다(같은 법 부칙 제1조(2015.2.3), 같은 부칙 제3조). 기간을 갱신한 계약도 새 규정이 적용되므로, 퇴직 전후 보증기간을 연장했다면 그 갱신 시점이 기준이 된다.

보증인보호법은 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, 「국세기본법」 제39조제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무를 보증한 경우를 그 법의 보증인에서 뺀다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 나목). 이 열거에 직원과 감사는 없다. 직원과 감사는 경영을 사실상 지배하는 자 등에 해당하지 않으면 그 법의 보증인일 수 있다. 다만 대표자 등의 배우자·직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자로서 같은 호 다목의 요건을 갖추면 그 법의 보증인에서 빠진다(같은 법 제2조 제1호 다목).

보증인보호법 시행 전 보증

제정 보증인보호법은 2008. 9. 22. 시행됐다. 그때의 제2조 제1호도 기업의 대표자·이사·무한책임사원·과점주주·경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업 채무를 보증한 경우를 그 법의 보증인에서 뺐다(보증인 보호를 위한 특별법(시행20080922·MST85915) 제2조 제1호 나목). 그 법의 제3조부터 제8조까지와 제11조는 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다(보증인 보호를 위한 특별법 부칙 제2항(2008.3.21)). 그 전에 맺고 갱신하지 않은 보증에는 최고액 서면 특정(제4조·제6조), 채권자의 통지의무(제5조), 보증기간 3년(제7조), 금융기관 특칙(제8조)을 포함한 이 조들이 적용되지 않는다.

보증인보호법 시행 뒤 개정 민법 시행 전 보증

이 기간에 맺거나 갱신한 보증의 보증인이 보증인보호법의 보증인이면 그 법의 제3조부터 제8조까지와 제11조가 적용된다(보증인 보호를 위한 특별법 부칙 제2항(2008.3.21)). 보증책임을 다툴 때 쓰이는 조는 다음과 같다.

보증인보호법 제3조는 2015. 2. 3. 개정 민법 부칙 제5조로 삭제됐다. 다만 개정 민법 시행 전에 체결되거나 기간이 갱신된 그 법 적용 보증계약에는 종전 제3조가 계속 적용된다(같은 부칙 제6조). 종전 제3조는 보증의 의사가 보증인의 기명날인이나 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 생기고, 보증인에게 불리하게 변경할 때도 같다고 정했다(보증인 보호를 위한 특별법(시행20120302·MST111721) 제3조 제1항·제2항). 보증인이 보증채무를 이행했다면 그 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없다(같은 조 제3항).
보증계약을 체결하거나 보증기간을 갱신할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정해야 한다(보증인보호법 제4조).
채권자는 주채무자가 원본·이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 않거나 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우 지체 없이 보증인에게 알려야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제5조 제1항). 채권자인 금융기관은 1개월 이상 이행하지 않은 경우에 알려야 하고(같은 조 제2항), 채권자는 보증인이 청구하면 주채무의 내용과 이행 여부를 알려야 한다(같은 조 제3항).
채권자가 제5조 제1항부터 제3항까지의 의무를 위반하면 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다(같은 법 제5조 제4항). 이 제4항은 2010. 3. 24. 공포된 개정법 시행 전에 의무를 위반한 채권자에게는 적용하지 않는다(같은 법 부칙 제2조 제1항).
최고액을 서면으로 특정하지 않은 근보증의 무효(제6조), 보증기간(제7조), 금융기관 특칙(제8조)은 앞에서 보았다.

제7조 제2항은 보증기간을 갱신할 수 있고 갱신 때 기간 약정이 없으면 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다고 정한다. 같은 조 제3항은 이렇게 간주되는 보증기간을 채권자가 계약 체결·갱신 때 보증인에게 고지해야 한다고 정한다(보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제2항·제3항). 이 두 개정규정은 2010. 3. 24. 공포된 개정법 시행 후 최초로 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다(같은 부칙 제2조 제2항).

2009. 8. 6. 계속 거래를 기간 없이 연대보증한 사건에서는 제7조 제1항의 3년을 적용해 보증기간 안의 채무를 따졌다(2019다207141 이유 2). 2009. 7. 14. 변제기를 정한 차용금채무를 연대보증한 사건에서는 3년이 지났다는 이유만으로 보증책임이 소멸하지 않는다고 본 원심이 유지됐다(2018다42231 이유 2·3).

회사의 대표자·이사 등이 회사 채무를 보증해 보증인보호법의 보증인에서 빠지면, 이 기간의 보증에는 그 법도 개정 민법 규정도 적용되지 않는다. 그때는 앞에서 본 판례의 의사해석 기준으로 책임 범위를 따진다고 볼 수 있다(94다10337 판결요지 가, 99다8353 판결요지 [1]). 이 제외 규정은 앞의 「보증인보호법 시행 전 보증」에서 본 대로 제정 당시에도 있었다.

개정 민법 시행 뒤 맺거나 갱신한 보증

이때는 민법 제428조의2(보증의 방식), 제428조의3(근보증), 제436조의2(채권자의 정보제공의무와 통지의무)가 적용된다(같은 법 부칙 제3조(2015.2.3)). 민법 제428조의3은 보증인의 지위를 묻지 않고 「보증은」이라고 정하므로, 회사의 이사가 보증한 근보증도 최고액을 서면으로 특정해야 한다고 볼 수 있다(같은 법 제428조의3 제1항). 제436조의2에 따른 채권자의 의무는 다음과 같다.

보증계약을 체결하거나 갱신할 때 보증 여부나 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하거나 알고 있으면 보증인에게 알려야 한다(민법 제436조의2 제1항).
계약 후 주채무자가 원본·이자 등을 3개월 이상 이행하지 않는 등 같은 조 제2항 각 호의 사유가 있으면 지체 없이 보증인에게 알려야 한다(민법 제436조의2 제2항).
보증인이 청구하면 주채무의 내용과 이행 여부를 알려야 한다(민법 제436조의2 제3항).

채권자가 이 의무를 위반해 보증인에게 손해를 입혔다면, 법원은 그 내용과 정도 등을 고려해 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다(민법 제436조의2 제4항). 보증의 방식과 정보제공 의무의 세부는 보증인에 있다.

채권자가 보증책임을 청구해 오면 어떻게 다투나?

보증인은 채권자(채권양수인 포함)의 보증채무·구상금 청구 소송에서 해지 사실과 그 사유를 주장하고 자료를 내어 다툰다(99다61750 이유 2.나). 주채무 확정 시점이 결론을 바꾼 소송도 있다(2002다1673 이유 2). 판례에 나온 소송은 다음과 같다.

은행에서 대출금채권을 양수한 성업공사의 보증채무금 청구에 보증인이 해지를 주장했다(99다61750 이유 2.가·2.나).
대부업체가 양수금 청구로 은행 거래의 근보증인들에게 보증책임을 물었다(2011다29987 이유 1.나·4).
신용보증기금이나 보증보험사가 구상채무 보증인에게 구상금을 청구했다(98다11826 이유 1.나, 2015다12130 이유 2).
보증인이 은행을 상대로 채무부존재확인을 청구했다(94다37073 이유 제1, 2점).
신용보증기관이 구상금 청구와 함께 보증인의 부동산 매매예약·증여를 사해행위로 취소해 달라고 청구했다. 원심은 해지로 보증채무가 소멸했다며 청구를 모두 배척했으나, 대법원은 확정 시점 판단이 틀렸다며 파기했다(2002다1673 이유 2).

다툴 때 낼 자료는 다음과 같다.

법인등기사항증명서의 사임·퇴임 등기(99다61750 사건은 사임등기 날짜를 인정했다)
해지 통지서와 도달을 증명하는 자료
보증서·근보증약정서(보증 유형, 보증한도액, 보증기간, 결산기)
주채무 거래약정서와 대출 실행일, 부도일, 대위변제일처럼 주채무 확정 시점을 보여 주는 자료

판례 사안에서는 보증인이 해지와 자기 지위·보증 경위를 주장했고(99다61750 이유 2.나), 채권자가 든 특별한 사정은 배척됐다(2015다12130 이유 3). 채권자가 근보증계약일부터 10년 이상 지나 보증책임을 물었다는 사정만으로는 청구가 신의칙에 어긋난다고 보기 어렵다고 한 원심이 유지된 사건도 있다(2011다29987 이유 4). 보증채무의 소멸시효는 보증인에 정리돼 있다.

실무 체크포인트

퇴직 전후에 보증서·근보증약정서를 찾아 보증 유형란, 보증한도액란, 보증기간·결산기란과 주채무 거래가 한도거래인지 대출 한 건인지 확인한다. 형식이 한정근보증이어도 실제 대상이 한 건의 특정 채무면 확정채무 보증으로 보아 해지를 부정한 판결이 있다(2004다30675 판결요지 [2]).
해지 통지는 회사가 아니라 보증계약의 상대방인 채권자에게 보낸다(민법 제543조 제1항). 구상채무 보증이면 신용보증기관이나 보증보험사가 상대방이었다(98다11826 이유 1.나).
통지에는 보증계약을 특정하고 퇴직 사실과 해지한다는 뜻을 적고, 도달한 때 효력이 생기므로 도달 날짜를 증명할 수 있는 방법으로 보낸다(민법 제111조 제1항).
퇴직 뒤라도 해지 의사표시 전에 나간 대출과 그 이자·지연손해금은 책임이 남는다(99다61750 이유 2.라). 통지를 미루지 않는다.
구상채무 보증이면 신용보증채무가 확정되기 전에 해지한 경우 그 뒤 확정된 구상채무는 책임지지 않는다(98다11826 판결요지 [4]). 반대로 해지 전에 구상채무가 확정되면 해지할 수 없으므로, 회사의 부도일·신용보증사고일과 약정의 사전구상 사유를 확인한다(2002다1673 판결요지 [1]).
대주주로서 경영에 관여하다 이사직 사임과 동시에 감사로 취임하고 주식을 계속 가진 사람은, 사임만으로 해지할 수 없다고 본 원심을 수긍한 판결이 있다(94다37073 판결요지). 그 사건에서 이사 퇴임 직후 해지됐다는 주장은 배척됐고, 해지 의사표시는 몇 년 뒤 서면 통지 때 있었다고 인정됐다(94다37073 이유 제1, 2점·제3점).
보증계약서 작성일, 기간 갱신 서면의 날짜, 보증 당시 법인등기사항증명서의 임원 칸과 지분을 모아 개정 민법과 보증인보호법이 적용되는지 확인한다(민법 부칙 제3조(2015.2.3), 보증인 보호를 위한 특별법 제2조 제1호 나목).
보증인보호법의 보증인이 그 법 시행 후 체결하거나 갱신한 금융기관 보증에는 금융기관 특칙이 적용된다(보증인 보호를 위한 특별법 부칙 제2항(2008.3.21)). 금융기관이 채무자의 채무관련 신용정보 제시 요구를 받은 날부터 7일 안에 응하지 않으면, 그 사실을 안 날부터 1개월 안에 해지를 통고할 수 있다(보증인 보호를 위한 특별법 제8조 제4항). 해지 효력은 금융기관이 통고를 받은 날부터 1개월이 지나야 생기므로, 그 사이 생긴 채무에도 책임이 남을 수 있다(같은 법 제8조 제4항).