건물퇴거청구와 임차인의 점유권원

건물이 존립에 필요한 토지사용권을 갖추지 못했다면 토지소유자는 그 건물을 점유하는 임차인에게 퇴거를 청구할 수 있다(2010다43801 판결요지 [1]). 임차인의 대항력은 건물에 관한 것이어서 이 청구를 막지 못한다. 대지만 취득한 사람이 임대인의 지위를 승계하지 않았다면 보증금은 임대인을 상대로 다툰다.

어떤 경우에 토지소유자가 건물임차인에게 퇴거를 청구하나?

건물이 존립에 필요한 토지사용권을 갖추지 못하면 토지소유자는 건물소유자 아닌 점유자에게 퇴거를 청구할 수 있다(2010다43801 판결요지 [1]). 판결이 전제한 상황은 토지소유자가 건물소유자에게 건물 철거와 대지 인도를 청구할 수 있는 경우다. 토지사용권이란 지상권·토지임차권처럼 남의 토지 위에 건물을 두고 쓸 수 있는 권리를 말한다. 퇴거란 건물에서 나가 그 점유를 푸는 것이다.

대법원은 건물소유자 아닌 사람이 건물을 점유하면 그 점유를 없애지 않는 한 철거를 실행할 수 없다고 보았다. 그래서 토지소유권이 그 점유로 원만한 실현을 방해당한다고 판단했다(2010다43801 이유 1). 소유자는 소유권을 방해하는 사람에게 방해의 제거를 청구할 수 있다(민법 제214조). 퇴거청구는 이 방해배제의 한 모습이다.

소유물반환청구와의 차이

소유자는 자기 물건을 점유한 사람에게 반환을 청구할 수 있다(민법 제213조 본문). 그러나 점유자에게 점유할 권리가 있으면 반환을 거부할 수 있다(같은 법 제213조 단서). 토지소유자가 건물임차인에게 구하는 것은 이 반환이 아니라 소유권에 기한 방해배제로서의 퇴출이다(2010다43801 판결요지 [1]).

건물소유자가 임대차가 끝난 뒤 자기 임차인에게 건물을 돌려달라고 하는 것은 이와 다른 청구다. 그 청구는 임대인의 인도청구로 임대차 종료를 이유로 한 목적물 인도청구에서 다룬다. 같은 임차인이라도 상대가 토지소유자인지 임대인인지에 따라 청구 근거와 항변이 달라진다.

철거와 퇴거의 상대방

건물철거는 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위다. 그래서 원칙적으로 소유자(등기명의자)에게만 철거처분권이 있다(88다카4017 판결요지 [나]). 건물을 빌려 쓰기만 하는 임차인에게는 이 처분권이 없다. 토지소유자가 임차인에게 구하는 것은 철거가 아니라 건물로부터의 퇴출이다(2010다43801 판결요지 [1]).

대상인지 확인하는 방법

자기 사건이 이 경우에 해당하는지는 다음 순서로 확인한다.

1. 토지와 건물의 등기사항증명서를 각각 떼어 소유자가 같은지 본다. 소유자가 다르면 건물소유자에게 토지를 쓸 권리가 있는지가 문제 된다(2010다43801 판결요지 [1]).
2. 토지 등기의 지상권 설정 여부, 토지 임대차계약, 법정지상권의 성립 경위를 확인한다. 법정지상권은 법률 규정이나 관습으로 생기는 지상권이어서 등기부만으로 드러나지 않을 수 있다(민법 제366조).
3. 건물소유자를 상대로 한 철거·대지인도 판결이 이미 있는지 확인한다. 판례 사안에서 토지소유자는 그 확정판결을 얻은 뒤 임차인들에게 퇴거를 청구했다(2010다43801 이유 3.가).

대항력 있는 임차인도 퇴거를 거부하지 못하나?

건물임차권의 대항력만으로는 토지사용권 없는 건물에 대한 토지소유자의 퇴거청구를 막을 수 없다(2010다43801 판결요지 [1]). 주택 임대차는 등기가 없어도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다(주택임대차보호법 제3조 제1항). 이처럼 임대차를 제3자에게 주장할 수 있는 힘을 대항력이라 한다.

대항력이 토지에 미치지 않는 이유

대법원은 건물임차권의 대항력이 기본적으로 건물에 관한 것이고 토지를 목적으로 하지 않는다고 보았다. 그래서 대항력 있는 임차권으로 토지소유권을 제약할 수 없다고 판단했다(2010다43801 판결요지 [1]). 그 임차권을 토지소유자에게 대항할 수 있는 토지사용권이라고 할 수도 없다. 대법원은 이를 다음과 같이 바꾸어 말했다.

「건물에 관한 임차권이 대항력을 갖춘 후에 그 대지의 소유권을 취득한 사람은 민법 제622조 제1항이나 주택임대차보호법 제3조 제1항 등에서 그 임차권의 대항을 받는 것으로 정하여진 ‘제3자’에 해당한다고 할 수 없다」(2010다43801 판결요지 [1])

임차인이 대지 소유자가 바뀌기 전에 대항요건을 갖추었더라도 결론은 같다. 판결 문언이 바로 대항력을 갖춘 후에 대지를 취득한 사람을 전제로 하기 때문이다. 민법 제622조 제1항은 건물 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임차인이 지상건물을 등기한 때 제3자에게 효력이 생긴다고 정한다. 이 조항은 토지를 빌린 사람의 대항력에 관한 규정이다.

건물을 산 사람과 대지만 산 사람

임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다(주택임대차보호법 제3조 제4항). 대법원은 이 승계를 대항요건을 갖춘 임대차의 목적인 주택이 양도된 경우의 법률상 당연승계로 보았다(2011다49523 이유 1). 그러므로 대항력 있는 주택임차인은 건물을 넘겨받은 사람에게는 임대차를 주장할 수 있다. 반면 대지만 취득한 사람은 대항을 받는 제3자에 해당하지 않는다(2010다43801 판결요지 [1]). 임차인은 먼저 상대방이 건물을 양수했는지, 대지만 취득했는지를 등기로 확인한다.

실제 판례 사안

대지만 임의경매로 넘어가고 건물은 원래 소유자에게 남은 사건이다. 건물소유자는 대지 소유권을 잃으면서 건물 소유를 위한 법정지상권을 취득했다(2010다43801 이유 3.가). 대지를 경락한 토지소유자는 여러 차례 지료청구소송을 냈고, 건물소유자는 판결로 확정된 지료를 24개월 이상 연체했다(2010다43801 이유 3.가). 그 결과 법정지상권이 소멸했고, 토지소유자는 건물소유자를 상대로 건물 철거와 대지 인도를 명하는 확정판결을 얻었다.

이후 토지소유자가 건물 각 부분에 사는 임차인들에게 퇴거를 청구했다. 임차인들은 주택임대차보호법의 대항요건을 갖추었으므로 점유가 적법하다고 다투었다(2010다43801 이유 3.나). 대법원은 건물소유자가 토지소유자에게 대항할 토지사용권을 가지지 못한 이상 임차인들이 퇴거청구에 대항할 수 없다고 보았다. 법정지상권이 임차인들의 동의 없이 지료 2년 이상 지체로 소멸했다는 사정도 결론을 바꾸지 않았다(2010다43801 이유 4). 임차인들의 상고는 모두 기각되어 퇴거를 명한 판결이 유지되었다.

지료 연체로 지상권을 없애려면 임차인의 동의가 필요한가?

지료 부지급을 이유로 한 토지소유자의 법정 지상권소멸청구에는 전세권자나 임차인의 동의가 필요하지 않다(2010다43801 판결요지 [2]). 여기서 소멸청구는 민법이 정한 지상권설정자의 청구를 말한다. 지료란 지상권자가 토지를 쓰는 대가로 토지소유자에게 내는 돈이다.

소멸청구의 요건

지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 지료를 연체했다는 사실만으로 지상권이 저절로 없어지는 것은 아니다. 지상권설정자가 소멸청구권을 일방적 의사표시로 행사해야 지상권이 소멸한다(2010다43801 판결요지 [2]). 의사표시란 법률효과를 생기게 하려고 상대방에게 자기 뜻을 밝히는 것이다.

지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적이 된 때에는 소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제288조). 임차인의 동의가 필요하지 않다는 판시는 이 저당권자 통지 요건과 별개다. 건물에 저당권이 있는지는 건물 등기사항증명서로 확인한다.

판례 사안의 지상권은 경매로 생긴 법정지상권이었고, 판결로 확정된 지료를 24개월 이상 연체한 경우였다(2010다43801 이유 3.가). 저당물 경매로 생긴 법정지상권이라면 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(민법 제366조 단서). 지료 약정이 없는 사건에서는 지료액이 정해진 근거가 연체 계산의 출발점이 된다.

민법 제304조가 막는 행위

전세권은 남의 부동산을 전세금을 내고 쓰는 물권이다. 민법 제304조는 남의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 경우에 관한 규정이다. 이 조항의 문언은 다음과 같다.

「①타인의 토지에 있는 건물에 전세권을 설정한 때에는 전세권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권 또는 임차권에 미친다. ②전항의 경우에 전세권설정자는 전세권자의 동의없이 지상권 또는 임차권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.」(민법 제304조)

대법원은 이 조항을 건물소유자가 지상권·임차권 같은 토지사용권을 가지고 있는 경우에 관한 것으로 보았다. 건물전세권자가 토지소유자에게 건물소유자의 토지사용권을 원용하게 해 그 지위를 안전하게 하려는 취지다(2010다43801 판결요지 [2]). 원용이란 다른 사람의 권리를 자기 방어의 근거로 끌어 쓰는 것이다.

제2항이 동의 없이 하지 못하게 막는 것은 전세권설정자의 임의적인 행위다. 판결은 포기, 기간단축약정 등 지상권 등을 소멸하게 하거나 제한하여 건물전세권자에게 불이익을 미치는 행위를 들었다(2010다43801 판결요지 [2]). 지상권자의 지료 부지급 자체나 토지소유자의 소멸청구로 생기는 소멸 효과는 이 제한에 들어가지 않는다. 건물소유자에게 처음부터 토지사용권이 없다면 전세권자나 대항력 있는 임차권자가 제304조 등을 들어 토지소유자에게 대항할 수 없다(2010다43801 판결요지 [2]).

지료와 소멸을 보여 주는 자료

토지소유자는 다음 자료로 소멸청구의 요건과 행사 사실을 뒷받침한다. 각 자료는 서로 다른 사실을 증명하므로 함께 준비한다.

• 지료 약정서나 지료를 정한 판결로 지료액을 보여 준다(민법 제366조 단서).
• 지료 수령·미수령 내역으로 2년 이상의 지료를 지급받지 못한 사실을 보여 준다(민법 제287조).
• 소멸청구 통지서와 그 도달을 확인하는 자료로 일방적 의사표시를 행사한 사실을 보여 준다(2010다43801 판결요지 [2]).
• 지상권이나 건물·수목에 저당권이 있으면 저당권자에 대한 통지와 그 뒤 상당한 기간이 지난 사실을 보여 주는 자료를 함께 낸다(민법 제288조).

미등기 건물 매수인과 단순 임차인은 어떻게 다른가?

건물을 매수해 점유하며 처분권을 가진 사람에게는 미등기 상태라도 철거를 청구할 수 있다(88다카4017 판결요지 [나]). 대법원은 철거처분권이 원칙적으로 등기명의자에게만 있다고 하면서도 예외를 인정했다. 건물을 매수해 점유하는 사람은 등기명의가 없어도 그 권리의 범위 내에서 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있다고 보았다.

건물을 빌린 임차인은 매수인이 아니므로 이런 처분 지위에 있지 않다. 토지소유자는 처분권 있는 매수인에게는 철거를, 처분권 없는 임차인에게는 퇴거를 구한다(88다카4017 판결요지 [나], 2010다43801 판결요지 [1]).

실제 판례 사안

한 사람이 1983. 10. 18. 대지와 그 위 미등기 건물 일부를 함께 샀다(88다카4017 이유 1). 대지는 다음 날 자기 명의로 이전등기를 마쳤지만, 건물 일부는 무허가 미등기건물이어서 이전등기를 하지 못했다. 건물이 여전히 전 소유자에게 속한 동안 대지에만 임의경매가 진행되었고, 1986. 4. 24. 대지가 다른 사람에게 경락되었다(88다카4017 이유 1).

매수인은 대지에 관습상 법정지상권을 취득했다고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 매수인은 대지와 미등기 건물을 함께 샀으나 대지만 이전등기하고 건물은 전 소유자에게 남았다(88다카4017 이유 1). 그 상태에서 대지만 경락되어 동일인 소유 요건을 갖추지 못했으므로 법정지상권이 부정되었다(88다카4017 판결요지 [가], 이유 1). 대지 경락인은 처분권 있는 미등기건물 양수인에게 철거를 구할 수 있었다(88다카4017 이유 2).

매수인 측은 경락인이 건물이 경매목적물에서 빠진 것을 알고 지상권을 묵시적으로 승인했다고도 주장했다. 이 주장은 원심까지 하지 않은 새로운 주장이어서 적법한 상고이유가 될 수 없었다(88다카4017 이유 3). 이 판결의 법정지상권 부정은 토지와 건물을 함께 매수하고 대지만 이전등기한 사안에 관한 것이다. 저당권 실행 경매에서는 저당권 설정 당시의 소유관계를 본다. 토지에 저당권을 설정할 당시 그 지상 건물과 토지가 동일 소유자에게 속하였다면, 낙찰 전에 건물이 제3자에게 양도되었어도 건물을 양수한 제3자는 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(99다52602 판결요지, 이유 1·2). 관습법상 법정지상권의 일반 요건은 그 글에서 다룬다.

처분권 지위를 보여 주는 자료

철거 상대방이 미등기 건물의 매수인인지는 다음 자료로 확인한다. 이 자료들은 법이 정한 필수 첨부서류가 아니라 처분 지위를 증명하는 데 쓰는 증거다.

• 건물 매매계약서와 대금 지급 내역으로 건물을 매수한 사실을 보여 준다(88다카4017 판결요지 [나]).
• 건축물대장이나 건물에 관한 세금 부과 내역으로 매수인이 건물을 관리·처분해 온 사정을 보여 준다.
• 현장 사진과 점유 관계 자료로 매수인이 실제로 건물을 점유하는지를 보여 준다.

보증금을 받지 못하면 토지소유자에게 퇴거를 거절할 수 있나?

대지만 취득한 사람이 임대인의 지위를 승계한 것이 아니라면 임대차보증금 문제는 임대인을 상대로 해결해야 한다(주택임대차보호법 제3조 제4항). 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 사람은 임차주택의 양수인(그 밖에 임대할 권리를 승계한 자를 포함한다)이다. 대지만 취득한 사람은 건물임차권의 대항을 받는 제3자에도 해당하지 않는다(2010다43801 판결요지 [1]).

대지만 취득한 토지소유자

판례 사안의 토지소유자는 대지를 경락하고 건물소유자에게 철거 확정판결을 얻었을 뿐 건물 소유권을 취득하지 않았다(2010다43801 이유 3). 이런 토지소유자는 임대차계약의 당사자가 아니고 임차주택의 양수인도 아니다. 임차인이 보증금을 돌려받지 못했다는 사정은 판결이 인정한 토지사용권이 아니므로 토지소유자의 퇴거청구를 막는 사유가 되지 않는다(2010다43801 판결요지 [1]).

임대인은 목적물을 임차인에게 인도하고 계약존속 중 그 사용·수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무를 부담한다(민법 제623조). 퇴거로 건물을 쓰지 못하게 된 임차인이 임대인에게 무엇을 청구할지는 이 의무와 임대차계약 내용을 기준으로 따진다. 보증금 반환을 청구하는 요건은 임대차보증금반환청구의 요건사실에서 설명한다.

건물을 양수한 사람

상대방이 대지가 아니라 임차주택을 양수한 사람이라면 사정이 다르다. 임차인이 그 양수인에게 임대차를 대항할 수 있어 임대인의 지위가 승계되는 경우에는 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수한다(주택임대차보호법 제3조 제4항, 2011다49523 이유 1). 경매의 경우는 구별한다. 임차권은 임차주택의 경락에 따라 소멸하고, 보증금이 모두 변제되지 아니한, 대항력이 있는 임차권만 그러하지 아니하다(주택임대차보호법 제3조의5). 경락으로 소멸한 임차권에는 앞의 승계 결론이 그대로 적용되지 않는다. 이때 보증금 반환과 건물 인도의 관계는 동시이행과 임대차보증금반환청구의 요건사실에서 설명한다. 상대방이 건물을 양수했는지는 건물 등기사항증명서의 소유자 기재로 확인한다.

소송 전에 누구의 어떤 자료를 준비하나?

토지소유자는 토지소유와 피고의 건물점유를 밝히고, 임차인은 임대인의 토지사용권과 그 존속을 뒷받침할 자료를 준비한다(2010다43801 판결요지 [1]). 퇴거청구는 소유권을 방해하는 사람에게 방해의 제거를 구하는 청구다(민법 제214조). 아래 자료는 법이 정한 필수 첨부서류 목록이 아니라 각 주장을 뒷받침하는 증거다.

토지소유자가 준비할 자료

토지소유자는 자기 청구의 원인이 되는 사실을 다음 자료로 보여 준다. 사건에 따라 필요한 항목만 골라 쓴다.

• 토지 등기사항증명서로 원고가 토지 소유자라는 사실을 보여 준다(민법 제214조).
• 건물 등기사항증명서나 건축물대장으로 건물소유자가 피고 임차인이 아니라는 사실을 보여 준다(2010다43801 판결요지 [1]).
• 점유 부분을 표시한 도면과 현장 사진, 전입 현황 자료로 피고가 건물의 어느 부분을 점유하는지 특정한다.
• 건물소유자를 상대로 한 철거·대지인도 판결이 있으면 그 판결과 확정 증명을 낸다(2010다43801 이유 3.가).

임차인이 준비할 자료

임차인이 다툴 핵심은 자기 대항력이 아니라 건물소유자가 토지소유자에게 대항할 토지사용권을 가지는지다(2010다43801 이유 4). 임차인은 다음 자료로 그 토지사용권과 존속을 보여 준다.

• 토지 등기의 지상권 설정 기재나 토지 임대차계약서로 건물소유자의 토지사용권을 보여 준다.
• 법정지상권을 주장하면 토지와 건물이 동일인 소유였다가 경매 등으로 소유자가 달라진 경위를 보여 준다(88다카4017 판결요지 [가]). 저당권 실행 경매라면 저당권 설정 당시의 토지·건물 등기를 낸다(99다52602 판결요지).
• 지료를 낸 내역으로 지료 2년 이상 미지급 요건이 갖추어지지 않았음을 보여 준다(민법 제287조).
• 임대차계약서와 보증금 지급 자료는 임대인을 상대로 한 보증금 반환 청구에 쓴다(주택임대차보호법 제3조 제4항).

항변과 재항변

소유물반환에서 점유할 권리는 점유자가 반환을 거부하며 내세우는 사유다(민법 제213조 단서). 퇴거청구에서 임차인이 내세우는 것은 건물소유자의 토지사용권이 토지소유자에게 대항할 수 있다는 항변이다(2010다43801 판결요지 [2]). 토지소유자가 그 토지사용권이 지료 미지급과 소멸청구로 소멸했다고 다투면, 소멸 요건과 소멸청구 사실은 토지소유자 쪽 주장이다(민법 제287조). 저당권이 있는 경우의 통지와 상당한 기간 경과도 소멸 효력에 필요한 사실이다(같은 법 제288조). 두 주장은 대상 사실이 달라 각자의 자료로 따로 뒷받침한다.

실무 체크포인트

• 임차인에게 철거를 구하지 않는다. 철거처분권은 원칙적으로 건물 소유자(등기명의자)에게 있고, 처분권 있는 미등기 매수인이 예외다(88다카4017 판결요지 [나]). 건물을 빌린 임차인에게는 퇴거를 청구한다(2010다43801 판결요지 [1]).
• 전입신고로 생긴 대항력만 믿고 버티지 않는다. 건물임차권의 대항력은 토지사용권 없는 건물에 대한 토지소유자의 퇴거청구를 막지 못한다(2010다43801 판결요지 [1]). 임차인은 건물소유자의 토지사용권이 살아 있는지를 먼저 확인한다.
• 동의가 없었다는 주장의 한계를 안다. 지료 부지급을 이유로 한 지상권소멸청구에는 전세권자나 임차인의 동의가 필요하지 않다(2010다43801 판결요지 [2]). 동의가 필요한 것은 포기·기간단축약정 같은 전세권설정자의 임의적 행위다(민법 제304조 제2항).
• 지료 연체만으로 지상권이 끝난 것으로 보지 않는다. 2년 이상의 지료 미지급이 있어도 지상권설정자가 소멸을 청구해야 지상권이 소멸한다(민법 제287조). 토지소유자는 소멸청구 통지와 도달 자료를 남긴다. 지상권이나 건물·수목에 저당권이 있으면 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 지나야 효력이 생긴다(같은 법 제288조).
• 상대방이 건물 양수인인지 대지 취득자인지 등기로 확인한다. 대항요건을 갖춘 임대차의 주택 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보지만(주택임대차보호법 제3조 제4항, 2011다49523 이유 1), 대지만 취득한 사람은 임차권의 대항을 받는 제3자가 아니다(2010다43801 판결요지 [1]). 경락으로 소멸하는 임차권은 따로 본다(주택임대차보호법 제3조의5).
• 법정지상권 주장은 성립 경위부터 맞춘다. 미등기 건물을 함께 매수하고 대지만 이전등기한 뒤 대지가 경락된 사안에서는 소유자가 이미 달랐다는 이유로 법정지상권이 부정되었다(88다카4017 판결요지 [가]). 저당권 실행 경매라면 저당권 설정 당시 동일 소유였는지를 확인한다(99다52602 판결요지).

관련

• 개념·해설
  소유권소유권에 기한 부동산인도·철거청구의 요건사실소유물반환청구권임대차 종료를 이유로 한 목적물 인도청구임대차보증금반환청구의 요건사실대항력법정지상권관습법상 법정지상권지상권전세권동시이행
• 판례
  2010다4380188다카401799다526022011다49523
• 법령
  민법 제213조민법 제214조민법 제287조민법 제288조민법 제304조민법 제366조민법 제622조민법 제623조주택임대차보호법 제3조주택임대차보호법 제3조의5