혼인의 합의와 혼인무효

혼인신고가 되어 있어도 「당사자간에 혼인의 합의가 없는 때」에는 그 혼인은 무효이다(민법 제815조 제1호). 합의가 없는 때의 뜻은 2010므574 판결요지 [1]이 정한다. 그 합의는 신고할 때에도 있어야 한다(94므1089 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 혼인신고가 되어 있어도 혼인의 합의가 없으면 그 혼인은 무효입니다(2010므574 판결요지 [1]). 상대방과 합의 없이 그 인장을 위조하고 혼인신고서를 위조행사하여 신고한 경우(83므22 판결요지 [가])를 무효로 본 판결이 있습니다.

신고 당시 혼인의사가 없었는지와 혼인 뒤 유지 의사가 없어졌는지는 따로 심리합니다(2019므11584 판결요지 둘째 단락).

「당사자간에 혼인의 합의가 없는 때」는 무엇을 뜻하는가?

대법원은 혼인의 합의가 없는 때를 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우로 본다(2010므574 판결요지 [1]). 같은 취지 2020므13975 이유 1 첫 문단, 2019므11584 판결요지 첫째 단락. 일반 법리는 혼인에서 다룬다.

법률혼주의를 택하고 있는 우리 법제에서 혼인의 합의는 법률상 유효한 혼인을 성립케 하는 합의를 말한다. 그래서 양성간의 정신적·육체적 관계를 맺는 의사가 있다는 것만으로는 혼인의 합의가 있다고 할 수 없다(83므22 판결요지 [나]).

동거하지 않았다는 사정만으로 혼인의 합의가 없다고 하지는 않는다. 2020므13975 이유 3.나 둘째 문단은 같은 거주지에서 동거하지 않은 사정만으로 애초부터 부부간의 동거의무를 전면적으로 배제하기로 합의하였다고 인정할 수 없다고 보았다. 동거의 합의 없이 혼인신고 후에도 계속 별거하면서 왕래하려는 의사만 있었더라도 혼인의 실질적 합의가 없었다고 할 수도 없다고 보았다. 같은 취지 90므293 판결요지(근 30년간 부첩관계로 2남 2녀를 둔 당사자가 청구인의 본처 사망 뒤 청구인의 응락을 받아 혼인신고를 한 사안).

당사자 한쪽에게만 혼인의사가 있으면 그 혼인은 무효인가?

대법원은 혼인신고 자체에는 두 사람의 뜻이 맞았더라도 상대방에게 참다운 부부관계를 바라는 효과의사가 없었다면 그 혼인을 무효로 본다(2010므574 판결요지 [1]).

… 당사자 일방에게만 그와 같은 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 있고 상대방에게는 그러한 의사가 결여되었다면 비록 당사자 사이에 혼인신고 자체에 관하여 의사의 합치가 있어 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 하더라도 그 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없는 것이어서 무효라고 보아야 한다. (2010므574 판결요지 [1])

상대방이 혼인신고에 응했다는 사정만으로는 혼인이 유효하다고 할 수 없고, 상대방에게 그 효과의사가 있었는지가 쟁점이다. 상대방과 합의 없이 그 인장을 위조하고 상대방 명의의 혼인신고서를 위조행사하여 혼인한 것처럼 신고한 혼인도 혼인의 합의가 없는 때에 해당되어 무효다(83므22 판결요지 [가]).

혼인신고가 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과하면 그 혼인은 효력이 있는가?

대법원은 혼인신고가 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들 사이에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없으면 그 혼인을 무효로 본다(2014도11533 이유 1 첫 문단). 같은 취지 96도2049 판결요지 2. 두 판결은 형사사건에서 나왔다.

2010므574 판결요지 [2]는 외국인 乙이 참다운 부부관계를 설정하려는 의사 없이 단지 한국에 입국하여 취업하기 위한 방편으로 혼인신고에 이르렀다고 봄이 상당한 사안을 다루었다. 대법원은 乙이 입국 후 한 달 동안 혼인생활을 해왔더라도 다른 목적의 달성을 위해 일시적으로 혼인생활의 외관을 만들어 낸 것이라고 보일 뿐이어서 그 혼인은 무효라고 판단했다.

다른 목적이 부수적인 동기에 그치면 그 사정만으로 혼인의사가 없었다고 단정하지 않는다. 2020므13975는 유족연금을 받을 목적이 문제된 사안에서 원심판결 중 혼인무효 확인 부분 등을 파기환송하며 이렇게 판단했다.

이러한 사실관계에 의하면, 원고와 피고는 혼인성사를 통해 자신들의 혼인의사를 대외적으로 표시한 다음 혼인신고를 마쳤고, 혼인신고 이후에도 15년 가까이 장기간에 걸쳐 정신적·육체적 결합관계를 유지하면서 부부간의 부양의무나 협조의무를 이행하였다고 봄이 타당하다. 설령 피고가 혼인신고 당시 원고 사망 이후 유족연금을 받을 목적을 가지고 있었다고 하더라도 이는 혼인신고에 이른 부수적인 동기에 불과하므로 그러한 사정만으로 피고에게 진정한 혼인의 의사가 없었다고 단정할 수는 없다. (2020므13975 이유 3.나 첫 문단)

혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 있어야 하는가?

대법원은 혼인이 유효하려면 당사자 사이에 혼인의 합의가 있어야 하고, 이러한 혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 한다고 본다(94므1089 판결요지 [1]). 혼인은 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제812조 제1항). 83므22와 94므1089의 이유는 판결 당시 같은 조항을 「혼인은 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다」고 적었다. 1983년부터 2000년까지 선고된 판결의 「호적」 표기는 판결 당시의 법에 따른 것이다.

신고서 작성 뒤 제출 전에 혼인의사를 철회한 경우는 83므28 판결요지가 정한다.

혼인 당사자간의 혼인할 의사의 합치는 혼인신고서를 작성할 때는 물론이고 혼인신고서를 호적공무원에게 신고할 때에도 존재함을 요한다고 해석되므로 일단 의사의 합치아래 유효하게 신고서를 작성하였더라도 그 제출전에 일방이 타방에 대하여 또는 그 제출을 타인에게 의뢰하였다면 그 사람에게 혼인의사를 철회한 경우나 호적공무원에게 혼인의사를 철회하였으니 그 수리를 하지 말도록 말한 경우에는 혼인의 의사합치가 없다고 할 것이므로 그 신고서가 제출되었더라도 그 혼인은 무효이다.

그러므로 함께 작성한 신고서가 제출되었더라도 제출 전에 철회가 있었는지를 따로 보아야 한다.

혼인신고 당시 의식·의사능력과 혼인의사의 관계에 관한 판결은 다음 두 건이다. 94므1089 판결요지 [2]는 혼례식을 거행하고 사실혼관계에 있었으나 「일방이 뇌졸증으로 혼수상태에 빠져 있는 사이에 혼인신고가 이루어졌다면 특별한 사정이 없는 한 위 신고에 의한 혼인은 무효라고 본 사례」다.

2012므2451에서 원심은 사실혼관계인 피고들 사이에 혼인신고가 이루어질 때에 피고 1이 의사무능력 상태에 있었다 하더라도 그 이전에 혼인의사가 결여되어 있었다거나 혼인의사를 철회하였다는 등의 사정이 인정되지 아니한다고 보았다. 그래서 「피고 1의 혼인의사의 존재는 추정되고, 따라서」 피고 2의 혼인신고에 따른 혼인은 유효하다고 판단했다. 대법원은 원심의 판단을 정당하다고 보아 상고를 기각했다(이유).

사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우 상대방의 혼인의사가 불분명하면 혼인은 무효인가?

대법원은 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우 상대방의 혼인의사가 불분명하면 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있다고 본다(99므1329 판결요지, 같은 취지 2012므2451 이유 첫 문단).

혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리 나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이나, 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초하여 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회하였다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의하였다는 등의 사정이 인정되지 아니하는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다. (99므1329 판결요지)

사실혼관계를 해소하기로 합의하고 별거하던 중 일방이 상대방의 승낙 없이 혼인신고를 한 혼인은 무효다(86므41 판결요지). 사실혼관계가 해소된 상태에서 일방적으로 이루어진 혼인신고도 무효다(88므795 판결요지). 사실혼의 요건은 사실혼에서 다룬다.

혼인생활 중에 나타난 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 할 수 있는가?

가정법원은 혼인 뒤에 드러난 몇몇 사정만으로 신고 당시 혼인의사가 없었다고 단정하지 않고, 그 뒤에 혼인 유지 의사가 없어진 것인지를 함께 심리하여야 한다.

민법은 혼인성립 이전의 단계에서 성립 요건의 흠결로 혼인이 유효하게 성립하지 않은 혼인무효(민법 제815조)와 혼인이 성립한 후 발생한 사유로 혼인이 해소되는 이혼(같은 법 제840조)을 구분한다. 혼인무효는 이혼에 비해 가족관계등록부의 처리 방식이 다르고, 혼인무효의 소가 제기되지 않은 상태에서도 유족급여나 상속과 관련된 소송에서 선결문제로 주장할 수 있다(2019므11584 판결요지 둘째 단락).

따라서 가정법원은 상대방 배우자에게 혼인신고 당시 혼인의사가 없었던 것인지, 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어진 것인지에 대해서 구체적으로 심리·판단하여야 하고, 혼인의사라는 개념이 다소 추상적이고 내면적인 것이라는 사정에 기대어 상대방 배우자가 혼인을 유지하기 위한 노력을 게을리하였다거나 혼인관계 종료를 의도하는 언행을 하는 등 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단하여 혼인무효 사유에 해당한다고 단정할 것은 아니다. (2019므11584 판결요지 둘째 단락)

같은 판결 이유 3.가.3)에서 대법원은 원심이 든 나머지 사정을 혼인 성립 이후의 사정으로서 피고가 혼인을 유지하기 위한 노력을 하지 않고 혼인관계의 지속을 쉽게 포기하였다는 이혼 사유에 가깝다고 보았다. 이러한 사정만을 내세워 애초부터 혼인의사가 없었다고 단정하는 것은 쉽게 수긍하기 어렵다고 했다. 그런 사정만으로 혼인무효를 인정한 원심판결 부분은 파기환송했다. 같은 취지 2020므13975 이유 1 둘째 문단(가정법원의 심리·판단 부분).

혼인무효 사건은 가류 가사소송사건으로서 자백에 관한 민사소송법의 규정이 적용되지 않고 법원이 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제12조, 같은 법 제17조). 그래서 신고 당시 진정한 혼인의사가 없었다는 사유로 혼인무효 확인의 소가 제기되면, 가정법원은 직권조사를 통해 혼인의사의 부존재가 합리적·객관적 근거에 의하여 뒷받침되는지 판단하여야 한다(2019므11584 판결요지 첫째 단락).

83므28 이유 가운데 「소론은 일단」으로 시작하는 문단은 혼인신고서가 접수되어 호적에 기재된 이상 혼인무효를 다툴 수 없고 이혼청구로만 혼인해소를 구할 수 있다는 상고논지를 배척했다. 그 논지는 혼인의 무효와 이혼을 혼동한 것이라고 보았다. 가족관계등록부 기재 뒤의 효력은 가족관계등록부 기재의 추정력과 번복에서 다룬다.

외국인 배우자와의 혼인에서 혼인의 합의는 어떻게 판단하는가?

우리나라 국민이 외국인 배우자를 상대로 혼인의사가 없다며 혼인무효 소송을 제기하면, 가정법원은 외국인 배우자의 혼인의사 유무를 세심하게 판단할 필요가 있다(2019므11584 판결요지 셋째 단락).

가정법원이 앞의 법리에 더하여 고려할 사정은 두 가지다. 외국인 배우자는 통상 본국에서 그 국가 법령이 정하는 혼인의 성립절차를 마친 후 그에 기하여 우리나라 민법에 따른 혼인신고를 한다. 그리고 출입국관리법령에 따라 결혼동거 목적의 사증을 발급받아 입국하는 절차를 거쳐 비로소 혼인생활에 이른다. 또 언어장벽 및 문화와 관습의 차이 등으로 혼인생활의 양상이 다를 가능성이 있다(같은 판결요지 셋째 단락).

같은 판결 이유 3.가.2)에서 대법원은 혼인에 이르기 위해 들인 시간과 노력, 절차에 소요된 비용 등을 도외시한 채 단지 동거기간이 40일에 불과하다는 사정만으로 혼인의사를 부정할 것은 아니라고 보았다. 베트남 배우자와의 혼인에 관한 판시는 2019므287 이유 「1. 관련 법리」 둘째 문단에 있다. 외국인 배우자 사안의 판단은 외국인 배우자의 혼인의사 판단에서, 준거법은 국제혼인의 준거법과 혼인무효에서 다룬다.

무효인 혼인은 추인할 수 있는가?

대법원은 무효인 혼인·입양 등 신분행위에 추인의 의사표시가 있어도, 그 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지도 않고 앞으로도 그럴 가망이 없으면 효력을 인정하지 않는다(91므30 판결요지 [가]).

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니하고, 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(민법 제139조). 무효행위의 추인은 새로운 의사표시에 의하여 그때부터 유효케 되는 것이므로 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는다(83므22 판결요지 [라]).

신분행위에 민법 제139조 본문을 적용하지 않고 추인에 소급적 효력을 인정하는 근거가 있다. 무효인 신분행위 후 그 내용에 맞는 신분관계가 실질적으로 형성되어 쌍방 당사자가 이의 없이 그 신분관계를 계속하여 왔다면, 그 효력을 부인하는 것은 당사자의 의사에 반하고 그 이익을 해친다. 그 실질적 신분관계의 외형과 호적의 기재를 믿은 제3자의 이익도 침해할 우려가 있다(91므30 판결요지 [가], 입양무효 사건). 입양 사안은 입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력에서 다룬다.

추인은 법률행위이므로, 피청구인이 청구인의 직장에 찾아와 본처라면서 소동을 피우자 이를 달래고 무마하는 과정에서 몇 차례 육체관계를 가졌더라도 곧 청구인이 무효인 혼인을 추인했다고 보기 어렵다(83므22 판결요지 [다]). 일방적인 혼인신고 후 혼인의 실체 없이 몇 차례의 육체관계로 자를 출산하였다 하더라도 무효인 혼인을 추인하였다고 보기 어렵다고 한 사례도 있다(93므430 판결요지). 일반론은 무효행위의 추인에서 다룬다.

실무 체크포인트

상대방이 혼인신고에 응한 사실과 별도로 참다운 부부관계를 바라는 효과의사가 있었는지 확인한다(2010므574 판결요지 [1]).
혼인의 합의는 혼인신고를 할 당시에도 존재하여야 한다(94므1089 판결요지 [1]). 신고서가 제출되었더라도 제출 전에 혼인의사를 철회한 일이 있었는지 확인한다(83므28 판결요지).
사실혼 중 일방이 신고했으면 혼인의사를 명백히 철회했거나 사실혼관계 해소를 합의한 사정이 있었는지 확인한다(99므1329 판결요지).
혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로는 단정할 수 없으므로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다는 사정을 따로 모은다(2019므11584 판결요지 둘째 단락).
혼인무효 사건의 직권조사는 가사소송법 제17조, 자백에 관한 규정의 적용 제외는 같은 법 제12조 단서가 정한다.
무효인 혼인의 추인은 민법 제139조, 83므22 판결요지 [다]·[라], 91므30 판결요지 [가]로 본다.