입양의 의사로 한 친생자 출생신고의 효력

당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 입양의 실질적 요건을 모두 갖추었다면, 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 생긴다(2000므1493 판결요지 [1]). 이 글은 실질적 요건의 내용, 신고 뒤에 요건을 갖춘 경우의 소급효, 입양의 효력이 생긴 뒤 친생자관계부존재확인청구의 허용 여부를 나눠 본다.

쉽게 말하면 — 입양신고를 하지 않고, 입양할 의사로 상대방을 자신의 친생자로 출생신고한 경우입니다.

갑 부부가 친생부모의 입양승낙을 받아 을을 친생자로 출생신고하고 이혼할 때까지 친자적인 공동생활을 이어 간 사안에서는 입양의 실질적 요건이 구비되어 입양의 효력이 생겼습니다(2000므1493 이유 1.). 반면 생부모가 누구인지 밝혀지지 않은 아이를 친생자로 출생신고한 사안에서는 법정대리인의 대낙이 있었다고 할 수 없어, 입양의 실질적 요건을 갖추지 못해 효력이 없다고 보았습니다(2004다40290 이유 2.).

친생자 출생신고가 입양신고로서 효력이 생기려면 어떤 요건을 갖춰야 하나?

대법원은 입양의 의사로 한 친생자출생신고에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있으면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 발생한다고 본다(2000므1493 판결요지 [1]).

입양은 「「가족관계의 등록 등에 관한 법률」에서 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다」(민법 제878조). 친생자출생신고로 입양의 효력이 발생하면 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖고, 허위의 친생자출생신고는 「양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능」을 한다(같은 판결요지 [1]).

2007므1676 이유 2.는 실질적 요건으로 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것을 든다. 나아가 「등민법 제883조 각 호 소정의 입양의 무효사유가 없어야 함은 물론 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반되어야」 한다고 본다. 이 요건을 갖추지 못하면 입양의 의사로 친생자 출생신고 등을 하였더라도 입양신고로서의 효력이 생기지 아니한다(같은 이유 2.). 같은 취지 2009므2321, 2009므4099 판결요지 [1].

이 판결은 같은 요건을 「양친이 될 자를 부 또는 모로 정정하는 호적정정신고」에도 적용했다. 대법원은 호적상 모(母)를 원고로 정정하는 호적정정신고에 「신분적 생활사실이 수반되지 아니하였던 사정」을 들어 「입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 단정할 수 없다」고 보았다. 입양의 효력이 발생하였다고 보아 확인의 이익이 없다며 소를 각하한 원심판결은 파기환송됐다(2007므1676 이유 2., 판시사항 [2]).

위 요건 열거는 판결 당시 법을 기준으로 한다. 현행 민법 제883조는 제1호 「당사자 사이에 입양의 합의가 없는 경우」와 제2호 「제867조제1항(제873조제2항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제869조제2항, 제877조를 위반한 경우」의 입양을 무효로 정한다. 같은 법 제867조 제1항은 「미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 한다.」고 정한다. 입양 요건 일반은 입양, 합의와 실질적 요건은 입양무효·취소 소송에서 다룬다.

양자를 갈음하는 법정대리인의 입양 승낙이 없으면 입양의 효력이 있나?

현행 민법 제869조 제2항은 양자가 될 사람이 13세 미만이면 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙하도록 정하고, 같은 법 제883조 제2호는 이 항을 위반한 입양을 무효로 정한다.

같은 법 제869조 제3항에 따라 가정법원은 「제1항에 따른 동의 또는 제2항에 따른 승낙이 없더라도 제867조제1항에 따른 입양의 허가를 할 수 있다」. 그 경우는 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우(법정대리인이 친권자인 경우에는 제870조제2항의 사유가 있어야 한다)와 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는 경우다(같은 조 제3항 제1호·제2호).

친생자 출생신고로 한 입양에서 승낙이 없었던 사안은 2004다40290이 판결 당시 구 민법 제869조를 전제로 판단했다. 판결이 표시한 요건은 「15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한」 경우이고, 판결은 대낙권자를 법정대리인으로 쓴다(이유 2.).

이 사안에서 소외 3의 생부모가 누구이고 그들이 성년자인지 여부 등은 전혀 밝혀지지 않았다. 대법원은 그런 사정만으로는 법정대리인의 대낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없다고 보았다. 그래서 망 소외 1과 피고의 친생자 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다고 판단하고 상고를 기각했다(2004다40290 이유 2., 판시사항 [2]).

배우자가 있는 사람이 배우자와 공동으로 하지 않고 한 입양은 효력이 있나?

구 민법 아래에서 처가 있는 사람이 혼자 부부 쌍방 명의로 한 입양은, 처와 양자 사이에서는 무효이고 처가 있는 자와 양자 사이에서는 처가 취소하지 않는 한 유효하다(97므25 판결요지). 처의 부재 기타 사유로 공동으로 할 수 없는 때는 예외다.

입양이 개인간의 법률행위임에 비추어 보면 부부의 공동입양이라고 하여도 부부 각자에 대하여 별개의 입양행위가 존재하여 부부 각자와 양자 사이에 각각 양친자관계가 성립한다고 할 것이므로, 부부의 공동입양에 있어서도 부부 각자가 양자와의 사이에 민법이 규정한 입양의 일반 요건을 갖추는 외에 나아가 위와 같은 부부 공동입양의 요건을 갖추어야 하는 것으로 풀이함이 상당하므로, 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방 명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처의 부재 기타 사유로 인하여 공동으로 할 수 없는 때에 해당하는 경우를 제외하고는, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반요건 중 하나인 당사자 간의 입양합의가 없으므로 입양이 무효가 되고, 한편 처가 있는 자와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 일반 요건을 모두 갖추었어도 부부 공동입양의 요건을 갖추지 못하였으므로 처가 그 입양의 취소를 청구할 수 있으나, 그 취소가 이루어지지 않는 한 그들 사이의 입양은 유효하게 존속한다.

판결이 적용한 조문은 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제874조 제1항, 제883조 제1호, 제884조 제1호이다(97므25 참조조문). 이 판결의 판시사항은 「부부의 공동의사에 기하지 아니하고 출생신고의 방식으로 한 입양의 효력」이고, 처가 있는 자가 혼자서 친생자로 출생신고를 한 사안에 이 법리를 적용했다(이유 2. 제2점).

망인과 피고 사이 부분에서 망인의 배우자인 원고는 민법 제888조, 제894조의 규정에 따라 적법한 기간 내에 취소권을 행사하지 않았다. 대법원은 그 경우 「원심이 특별한 사정이 없는 한 위 법률상 친자관계의 존재를 부정하게 되는 친생자관계부존재확인청구의 소는 부적법하다고 하여」 각하한 것을 정당하다고 보았다. 원고와 피고 사이 부분은 원심이 「처의 부재 기타 사유로 인하여 공동으로 할 수 없는 때에 해당하였는지를 심리」하지 않았다는 이유로 파기환송했다(97므25 이유 2. 제2점).

현행 민법 제874조 제1항은 「배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다.」고 정한다. 판결 당시 구 민법 제874조 제1항은 「처가 있는 자는 공동으로 함이 아니면 양자를 할 수 없고 양자가 되지 못한다.」였다(2000므1493 이유 2.의 괄호 인용). 현행법에서 제874조를 위반한 입양은 취소 원인이고(민법 제884조 제1항 제1호), 배우자가 그 취소를 청구할 수 있다(같은 법 제888조). 그 취소는 그 사유가 있음을 안 날부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지나면 청구하지 못한다(같은 법 제894조).

신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못했다가 뒤에 갖추면 입양의 효력이 소급하나?

친생자 출생신고 당시 실질적 요건을 갖추지 못했더라도 그 후에 갖추게 되면, 그 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖는다(2017므12484 판결요지 [1]). 다만 당사자 간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니하면 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(같은 판결요지 [1]).

그리하여 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조 소정의 입양승낙 없이 친생자로서의 출생신고 방법으로 입양된 15세 미만의 자가 입양의 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속하여 자신을 입양한 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 입양의 실질적인 요건을 갖춘 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인하였다고 보아 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되는 것으로 볼 수 있지만, 이와 달리 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 친생자로 신고된 자가 15세가 된 이후에 상대방이 한 입양에 갈음하는 출생신고를 묵시적으로 추인한 것으로 보기도 힘들 뿐만 아니라 설령 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있는 경우라고 하더라도 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 될 수 없는 것이다.

승낙 없이 친생자로 신고된 사람이 승낙능력이 생긴 뒤에도 상대방을 부모로 여기고 생활하는 등 실질적 요건을 갖추었으면 묵시적 추인으로 소급효를 인정할 수 있다. 감호·양육 등 신분적 생활사실이 계속되지 아니하여 입양의 실질적인 요건을 갖추지 못한 경우에는 묵시적 추인이 있어도 소급효는 생기지 않는다. 「15세」는 구 민법 제869조를 전제로 한 판결 문언이고, 이 판결은 원심판결을 파기환송했다(2017므12484).

같은 취지 2009다4862. 이 판결은 친생자 출생신고 당시에는 양친자에게 입양의 의사가 없었더라도 그 이후 입양의 실질적 요건을 갖추게 됨으로써 무효인 친생자 출생신고가 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 되었다고 보고(판시사항 [2]) 원심판결을 파기환송했다. 추인이 입양무효를 어디까지 메우는지는 입양무효·취소 소송에서, 입양요건의 추후 보완과 소급효는 친생자관계존부확인에서 다룬다.

입양의 효력이 인정되면 친생자관계부존재확인을 구할 수 있나?

입양의 효력이 생긴 경우, 특별한 사정이 없는 한 친생자관계부존재확인청구는 허용될 수 없다(2000므1493 판결요지 [1] 후단). 판결은 그 청구를 「그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는」 청구로 표시하고, 특별한 사정의 예로 「파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는」 경우를 든다.

파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 경우

그런 특별한 사정이 있으면 친생자관계부존재확인청구가 허용될 수 있다. 양친자관계를 해소하기 위한 친생자관계부존재확인청구의 인용판결이 확정되면 확정일 이후부터는 더 이상 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다(2021므13354 판결요지). 이 판결은 재심사건이며, 원심판결을 파기하고 환송했다.

민법 제865조 제1항은 「제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.」고 정한다.

양친 부부 중 일방이 사망한 경우

양친 부부 중 일방이 사망한 뒤에는, 생존한 다른 일방이 사망한 일방과 양자 사이의 양친자관계를 해소하려고 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 이익이 없다(99므2230 판시사항 [2]). 판결은 양친이 부부이면 파양도 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 있더라도(양자가 미성년자인 경우에는 그와 같이 해석하여야 할 필요성이 크다), 양친 부부 중 일방이 사망하거나 양친이 이혼한 때에는 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 보았다(판결요지 [2]).

그래서 양부가 사망한 때 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으나, 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없다. 양모가 사망한 양부에 갈음하거나 양부를 위하여 파양을 할 수도 없고, 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구도 마찬가지다. 사망한 양부와 양자 사이의 양친자관계는 해소할 방법이 없으므로 그 호적기재를 말소하는 친생자관계존부확인청구는 허용될 수 없다는 이유다. 대법원은 상고를 기각했다(99므2230 이유 3.).

위 판시는 판결 당시 법에 따른 것이다. 현행 민법 제898조는 「양부모와 양자는 협의하여 파양(罷養)할 수 있다. 다만, 양자가 미성년자 또는 피성년후견인인 경우에는 그러하지 아니하다.」고 정한다.

재판상 파양의 사유와 기간은 파양에서, 친생자관계존부확인 소송의 소의 이익은 친생자관계존부확인에서 다룬다.

사기 또는 강박으로 입양의 의사표시를 한 경우 누가 취소를 청구하나?

사기 또는 강박으로 인한 입양의 취소는 그 입양의 의사를 표시한 사람만 청구할 수 있다(2009므4099 판결요지 [2]).

민법 제884조 제1항은 입양이 「사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 경우」(제3호)에 해당하면 「가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다」고 정한다. 같은 법 제897조는 사기 또는 강박으로 인한 입양 취소 청구권의 소멸에 관하여는 같은 법 제823조를, 입양 취소의 효력에 관하여는 같은 법 제824조를 준용한다.

부(父) 乙이 丙을 입양의 의사로 친생자출생신고를 한 것이 아니라는 취지로 자(子) 甲이 다툰 사안에서, 민법 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고 적격이 있고, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못하며(민법 제897조, 제823조), 입양의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는바(민법 제897조, 제824조), 그 원인 사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 甲이 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다고 한 사례.

입양의 의사를 표시하지 않은 사람(이 사안에서는 부(父)의 자(子))은 사기·강박을 이유로 입양 취소를 구할 수 없고, 그 취소를 구하는 의미로 친생자관계부존재확인을 구할 수도 없다. 판결의 「제884조 제3호」·「입양의 의사표시를 한 때」는 판결 당시 조문 표기이고, 이 판결은 원심판결을 파기하고 환송했다. 소송 관할과 절차는 입양무효·취소 소송에서 다룬다.

실무 체크포인트

감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 있었는지를 보여 주는 자료를 정리한다(2007므1676 이유 2.).
2013. 7. 1. 시행된 민법(법률 제11300호) 시행 전에 제878조 또는 제904조에 따라 입양 또는 파양의 신고가 접수된 입양 또는 파양에 관하여는 종전의 규정에 따른다(민법 부칙 제3조(2012.2.10), 부칙 제1조).
법정대리인의 승낙 연령은 판결 당시 법과 현행법이 다르다. 2004다40290은 「15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한」 구 민법 사안이고, 현행 민법 제869조 제2항은 「양자가 될 사람이 13세 미만인 경우」를 정한다.
「처의 부재 기타 사유로 인하여 공동으로 할 수 없는 때」는 구 민법 사안인 97므25의 심리 사항이다. 현행 민법 제874조 제1항은 「배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다.」고 정한다.
현행 제874조 위반의 취소 청구 기간은 민법 제894조가 「그 사유가 있음을 안 날부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년」으로 정한다.
신고 당시 요건이 없었다면 그 후 요건을 갖추게 되었는지와 신분관계가 실질적으로 형성되었는지를 본다(2017므12484 판결요지 [1]).
친생자관계부존재확인을 구하기 전에 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는지를 본다(2000므1493 판결요지 [1] 후단).
사기·강박에 따른 입양 취소는 입양의 의사를 표시한 사람만, 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3월 안에 청구할 수 있다(2009므4099 판결요지 [2], 민법 제897조).