한정승인 부당변제의 손해배상

한정승인자가 채권 신고 공고나 최고를 해태하거나 민법 제1033조부터 같은 법 제1036조까지의 규정을 위반해 변제함으로써 다른 상속채권자나 유증받은 자에게 변제할 수 없게 되면 그 손해를 배상하여야 한다(같은 법 제1038조 제1항). 변제받지 못한 상속채권자나 유증받은 자는 사정을 알고 변제받은 자에게 구상권을 행사할 수 있다(같은 조 제2항).

쉽게 말하면 — 갑이 한정승인을 한 뒤 채권 신고 공고를 하지 않고 먼저 찾아온 채권자 을에게만 상속재산으로 빚을 갚은 경우입니다. 나중에 나타난 다른 채권자 병이 그 때문에 한 푼도 받지 못하게 되면 갑은 병의 손해를 배상하여야 합니다(민법 제1038조 제1항). 을이 병이 변제받지 못하게 되는 사정을 알고 변제받았다면, 병은 을에게도 구상권을 행사할 수 있습니다(같은 조 제2항). 원칙적으로 갑에 대한 청구권은 병이 손해와 갑을 안 날부터, 을에 대한 구상권은 손해와 을을 안 날부터 각 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸하고, 손해가 현실적으로 발생한 때부터 10년이 지난 때에도 같습니다(같은 조 제3항이 준용하는 같은 법 제766조 제1항·제2항, 제2항의 일반적인 기산 기준은 2021다220642 판결 이유 1).

누가 어떤 때에 손해배상을 청구할 수 있나

공고·최고 해태나 위반 변제로 다른 상속채권자·유증받은 자에게 변제할 수 없게 된 때, 변제받지 못한 사람이 한정승인자에게 손해배상을 청구한다(성립 요건 상세는 한정승인 청산절차). 손해배상책임은 다음 두 가지 위반 중 어느 하나로 인하여 다른 상속채권자나 유증받은 자에게 변제할 수 없게 된 때에 생긴다(민법 제1038조 제1항 전문). 이 배상채무는 피상속인의 채무가 아니라 한정승인자가 스스로 지는 채무이므로, 상속재산 한도로만 변제한다는 제1028조의 제한을 받지 않는 것으로 볼 수 있다(해석, 같은 법 제1028조·제1038조 제1항 문언). 한정승인이 수리되면 상속채권자는 특별한 사정이 없는 한 상속인의 고유재산에 강제집행할 수 없다는 원칙(2007다77781 판결요지 다수의견)은 피상속인의 채무에 관한 것이므로, 이 배상채무에 대한 집행까지 막는지는 별도로 확인해야 한다.

민법 제1032조에 따른 공고나 최고를 해태한 때
민법 제1033조부터 제1036조까지의 규정에 위반하여 어느 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 때. 제1036조는 상속채권자에 대한 변제를 완료하기 전에는 유증받은 자에게 변제하지 못하게 한다(같은 법 제1036조)

공고는 한정승인 사실과 정해진 신고기간 내 채권·수증 신고를 널리 알리는 행위이고(민법 제1032조 제1항), 최고는 알고 있는 채권자에게 개별적으로 채권 신고를 촉구하는 행위다. 알고 있는 채권자는 청산에서 제외하지 못한다(같은 조 제2항이 준용하는 같은 법 제89조). 준용이란 다른 조문의 규정을 어떤 상황에 그대로 또는 살짝 바꾸어 적용하는 것을 말한다.

민법 제1019조 제3항에 따라 한정승인(특별한정승인)을 한 경우에는 그 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알지 못한 데 과실이 있는 상속인이 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 때에도 같은 손해배상책임이 생긴다(같은 법 제1038조 제1항 후문).

손해액은 어떻게 계산하나

조문은 산정식을 두지 않는다. 정상적으로 청산됐다면 받을 수 있었던 금액에서 실제 받은 금액을 뺀 부족분을 손해로 볼 수 있다(해석, 민법 제1034조·같은 법 제1036조·같은 법 제1038조 제1항). 같은 순위의 일반 상속채권자는 우선변제와 필요한 상속비용을 반영한 뒤 자신들에게 배당할 수 있는 재원을 기준으로 계산한다. 그 재원에 같은 순위의 변제 대상 총채권액 중 자기 채권액이 차지하는 비율을 곱하되, 정상 수령액은 자기 채권액을 넘지 않는다(해석, 같은 법 제1034조 제1항·같은 법 제998조의2). 저당권자처럼 우선변제권이 있는 채권자를 일반채권자와 일률적으로 같은 비율로 계산해서는 안 된다(같은 법 제356조, 제1034조 제1항 단서).

한정승인자는 신고기간이 지난 뒤 그 기간 내에 신고한 채권자와 자신이 알고 있는 채권자에게 변제하여야 한다(민법 제1034조 제1항). 따라서 위 산식의 분모에는 이들 중 같은 순위의 채권액을 넣고, 신고도 했고 한정승인자도 알고 있던 채권은 한 번만 센다(같은 항, 해석). 조건 있는 채권과 존속기간이 불확정한 채권은 액면액이 아니라 평가액을 사용한다(같은 법 제1035조 제2항). 유증받은 자는 상속채권자에 대한 변제를 완료한 뒤에 변제받으므로, 정상 수령액도 그 후에 남을 재산을 기준으로 따로 판단한다(같은 법 제1036조, 해석).

우선권·담보부 채권·평가 변제 채권이 섞이면 계산은 어떻게 되나

변제기에 이르지 아니한 채권도 비율 변제에 들어가며, 조건 있는 채권이나 존속기간이 불확정한 채권은 민법 제1035조의 평가액으로 변제된다.

비율 변제를 하더라도 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1034조 제1항 단서). 변제기에 이르지 아니한 채권도 기한이 오기를 기다리지 않고 같은 비율로 변제한다(같은 법 제1035조 제1항). 조건 있는 채권이나 존속기간이 불확정한 채권은 법원이 선임한 감정인의 평가액으로 변제하여 액수를 확정한다(같은 조 제2항).

민법 제1034조와 같은 법 제1035조는 우선권 있는 채권자의 권리를 해하지 못한다는 단서 외에, 담보권 실행 후 남는 부족액의 처리는 따로 정하지 않는다. 우열 관계에 관해 대법원은 배당이의 소송에서, 한정승인자로부터 상속재산에 관하여 저당권 등의 담보권을 취득한 사람과 상속채권자 사이의 우열은 민법상의 일반원칙에 따라야 한다고 봤다. 상속채권자는 한정승인의 사유만으로 우선적 지위를 주장할 수 없고, 한정승인자가 그 담보권의 피담보채무를 상속개시 전부터 부담하고 있었더라도 다르지 않다(2007다77781 판결요지 다수의견).

피고는 한정승인자인가, 변제받은 채권자인가

한정승인자에게는 민법 제1038조 제1항 손해배상, 사정을 알고 변제받은 채권자에게는 제2항 구상 청구가 각 인정된다. 둘을 하나의 청구로 묶는 관계(부진정연대 등)는 조문이 정하지 않는다.

구상권이란 여기서 변제받지 못한 상속채권자나 유증받은 자가 사정을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자에게 행사하는 권리다. 조문은 구상의 범위를 정하지 않으므로, 받은 급부 전부가 아니라 변제받은 사정으로 청구자가 변제받지 못한 손해에 대응하는 범위로 볼 수 있다(해석, 민법 제1038조 제2항 전문). 구상 청구의 상대방은 한정승인자가 아니라 사정을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자다(같은 법 제1038조 제2항 전문). 같은 법 제1019조 제3항 또는 제4항에 따라 한정승인을 한 경우에는 그 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자에게도 구상권을 행사할 수 있다(같은 법 제1038조 제2항 후문).

정상 배당액을 무엇으로 입증하나

재산목록·채권신고 접수 내역·공고자료·최고 발송 기록과 실제 변제 내역을 확보한다. 담보권 등 우선권과 상속비용 자료도 함께 확인해야 같은 순위의 채권액과 배당할 수 있는 재원을 특정할 수 있다(민법 제1034조 제1항·같은 법 제998조의2).

재산목록은 한정승인 신고서에 첨부하는 서면으로(민법 제1030조 제1항), 배당의 기초가 되는 상속재산의 규모를 특정하는 자료가 된다. 같은 법 제1019조 제3항 또는 제4항에 따라 한정승인을 한 경우에는 이미 처분한 재산의 목록과 가액도 함께 제출된다(같은 법 제1030조 제2항). 한정승인자는 한정승인을 한 날부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에게 한정승인 사실과 2월 이상인 신고기간 내 채권·수증 신고를 공고하여야 하고(같은 법 제1032조 제1항), 공동상속인 중에서 상속재산관리인이 선임된 경우 그 5일은 관리인이 선임을 안 날부터 센다(같은 법 제1040조 제1항·제3항 단서). 채권신고 접수 내역은 그 기간 내에 신고한 채권자와 채권액을 보여 준다.

공고와 최고 기록

공고는 법원의 등기사항 공고와 동일한 방법으로 하여야 한다(민법 제1032조 제2항이 준용하는 같은 법 제88조 제3항). 원칙적으로 지방법원장이 선정한 공고신문에 한 차례 이상 게재한다(비송사건절차법 제65조의2·같은 법 제65조의3). 다만 지방법원장은 관할구역에 공고를 게재할 적당한 신문이 없다고 인정하면 신문 공고를 갈음하여 등기소와 그 관할구역 시·군·구의 게시판에 공고할 수 있다(같은 법 제65조의4). 이 경우에는 해당 게시자료를 확인한다.

공고에는 기간 내 신고하지 않으면 청산에서 제외될 것을 표시하여야 하므로, 신문 지면이나 대체 게시자료는 그 표시와 공고 시기를 확인하는 자료가 된다(민법 제1032조 제2항이 준용하는 같은 법 제88조 제2항). 한정승인자는 알고 있는 채권자에게 각각 채권신고를 최고하여야 하고 알고 있는 채권자는 청산에서 제외하지 못하므로(민법 제1032조 제2항이 준용하는 같은 법 제89조), 최고 발송 기록은 한정승인자가 알고 있던 채권자가 누구였는지를 보여 준다.

소멸시효는 언제부터 진행하나

민법 제1038조 제3항이 준용하는 같은 법 제766조에 따라 원칙적으로 손해와 가해자를 안 날부터 3년이다. 10년 시효는 손해가 현실적으로 발생한 때부터 진행한다(제766조 제2항의 일반적인 기산 기준은 2021다220642 판결 이유 1).

3년 시효와 권리행사 가능성

제3항은 제1항과 제2항의 경우 모두에 제766조를 준용하므로, 한정승인자에 대한 손해배상 청구와 사정을 알고 변제받은 자에 대한 구상권 행사 모두에 시효 기간이 붙는다. 3년 시효는 원칙적으로 손해 및 가해자를 안 날부터 진행하고(민법 제766조 제1항), 이때 안 날의 주체는 청구권을 가진 상속채권자나 유증받은 자 또는 그 법정대리인이다(같은 항 문언). 한정승인자에 대한 배상 청구에서는 가해자가 한정승인자이고, 알고 변제받은 자에 대한 구상 청구에서는 가해자가 그 변제받은 자이므로, 두 청구의 기산은 각각 따로 본다(제766조 제1항, 해석).

다만 3년 시효에도 민법 제166조 제1항이 적용되므로, 손해와 가해자를 아는 것 외에 권리를 행사할 수 있는 때가 도래해야 한다(2023다285162 전원합의체 다수의견, 이유 2.가.2~4). 권리행사를 객관적·합리적으로 기대할 수 없게 하는 사유가 있으면 시효가 진행하지 않지만, 개인적 사정이나 법률을 몰랐다는 사정만으로는 일반적으로 진행이 막히지 않는다(같은 판결 이유 2.가.3·4·6). 제1038조 청구의 기산점을 검토할 때도 제3항의 준용에 따라 이 일반법리와 한계를 함께 살펴야 한다(해석).

10년 시효와 현실적 손해 발생

제766조 제2항의 「불법행위를 한 날」은 가해행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때를 뜻하며, 피해자가 그 결과를 알았거나 예상할 수 있었는지와 관계없이 10년 시효가 진행한다(2021다220642 판결 이유 1). 이 판결은 보험금 사기 사건에서 제766조 제2항의 일반법리를 밝힌 것으로, 제1038조 청구의 구체적인 손해 발생일을 판단한 판결은 아니다. 그 일반법리를 제1038조 제3항의 준용에 적용하면 공고 해태일이나 위반 변제일이 언제나 기산일인 것은 아니며, 그로 인해 변제받지 못하는 손해가 언제 현실적으로 발생했는지 확인해야 한다(해석).

신고기간 내 신고하지 않은 채권자도 청구할 수 있나

신고기간 내에 신고하지 아니한 상속채권자나 유증받은 자로서 한정승인자가 알지 못한 자는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제받을 수 있다(민법 제1039조 본문). 부당변제로 잔여가 사라졌다면 상속재산의 잔여를 전제로 하는 제1039조의 변제로는 더 받을 것이 없다. 다만 상속재산에 대하여 특별담보권이 있는 때에는 이 잔여 한도가 적용되지 않는다(같은 조 단서).

한정승인자가 알고 있던 미신고 채권자는 이 한도의 대상이 아니다. 알고 있는 채권자는 청산에서 제외하지 못하고(민법 제1032조 제2항이 준용하는 같은 법 제89조), 한정승인자는 알고 있는 채권자에게도 각 채권액의 비율로 변제하여야 한다(같은 법 제1034조 제1항).

민법 제1038조 제1항 전문은 「다른 상속채권자나 유증받은 자」에 대하여 변제할 수 없게 된 때의 손해배상을 정하면서 그 자가 신고를 마쳤는지는 밝히지 않는다. 제1038조 제1항 전문은 변제받지 못한 사람을 신고를 마친 자로 한정하지 않으므로, 공고가 해태되어 신고 기회 자체를 갖지 못한 채권자는 같은 항의 청구권자에 포함되는 것으로 볼 수 있다(해석). 반대로 적법한 공고에도 신고기간 내 신고하지 않고 한정승인자도 알지 못한 채권자는 제1039조의 잔여 한도가 적용되는데, 잔여가 없어진 상황에서 제1038조 제1항 청구가 인정되는지는 두 조문이 따로 정하지 않고 이를 확정한 판례도 확인되지 않는다.

금전 지급 외의 이행도 부당변제가 되나

한정승인자가 상속재산의 가등기권자에게 본등기 의무를 이행한 것은 민법 제1034조 제1항 위반의 부당변제가 되지 않는다고 대법원은 봤다(소극, 사안 한정, 2023다267355 판결요지). 특정물 인도나 대물변제 같은 다른 비금전 이행에 관한 판시는 이 판결에 없다.

그 이유로 대법원은, 소유권이전등기청구권을 가진 가등기권자는 언제든지 본등기청구권을 행사하여 소유권을 이전받을 수 있고 가등기에 기한 순위보전의 효력까지 인정된다는 점을 들었다(같은 판결 판결요지).

그 사안은 한정승인자들 중 다른 상속인들이 상속재산의 가등기권자인 공동상속인에게 조정에 따라 본등기를 마쳐 준 경우였다. 대법원은 가등기권자가 민법 제1034조 제1항 단서의 우선권 있는 채권자에 해당하는지와 관계없이, 본등기 이행은 같은 항 본문을 위반한 부당변제가 아니라고 판시했다(같은 판결, 판단 부분). 손해배상 청구를 배척한 원심을 수긍하여 상고를 기각했다(같은 판결).

특별한정승인에서 이미 처분한 재산은 손해액에 어떻게 반영되나

특별한정승인에서는 이미 처분한 재산의 가액을 변제 재원에 합산하되, 한정승인 전에 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 가액은 제외한다. 손해액 계산에도 이 차이를 반영한다(민법 제1034조 제2항, 해석).

민법 제1019조 제3항 또는 제4항에 따라 한정승인을 한 경우 그 상속인은 상속재산 중 남아있는 상속재산과 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 각 채권액의 비율로 변제하여야 한다(같은 법 제1034조 제2항 본문). 다만 한정승인을 하기 전에 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 가액은 이미 처분한 재산의 가액에서 제외한다(같은 항 단서). 신고 단계에서도 이미 처분한 재산이 있으면 그 목록과 가액을 함께 제출한다(같은 법 제1030조 제2항).

이 기준에 비추어, 특별한정승인에서의 부당변제 손해는 변제 재원이 남아있는 상속재산과 이미 처분한 재산의 가액을 합한 액으로 늘어나는 점을 반영해 계산할 수 있다(해석, 민법 제1034조 제2항·같은 법 제1038조 제1항). 다만 한정승인 전에 상속채권자나 유증받은 자에게 이미 변제한 가액은 합산할 처분재산 가액에서 제외한다(같은 법 제1034조 제2항 단서). 같은 순위 일반채권자의 정상 수령액은 이렇게 정한 재원에서 우선변제와 필요한 상속비용을 반영한 뒤 앞서 설명한 산식으로 계산한다(해석, 같은 조 제1항·같은 법 제998조의2). 별도로 제1038조 제1항 후문은 같은 법 제1019조 제3항에 따른 한정승인에서, 그 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알지 못한 데 과실이 있는 상속인이 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 때에도 같은 손해배상책임을 정한다. 제1019조 제3항·제4항의 요건은 특별한정승인에서 설명한다.

어느 법원에 어떤 소로 내나

보통재판적에 따라 피고가 자연인이면 원칙적으로 주소지, 법인 등이면 주된 사무소 또는 영업소 소재지 법원에 낼 수 있다(민사소송법 제3조·같은 법 제5조 제1항). 불법행위지 법원에 낼 수 있는지는 이 청구가 불법행위에 관한 소로 구성되는지에 달렸다(같은 법 제2조, 같은 법 제18조 제1항).

자연인은 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없으면 거소, 거소가 일정하지 아니하거나 거소도 알 수 없으면 마지막 주소에 따라 보통재판적을 정한다(민사소송법 제3조). 법인이나 그 밖의 사단·재단은 주된 사무소 또는 영업소를 기준으로 하되, 사무소와 영업소가 없으면 주된 업무담당자의 주소를 기준으로 한다(같은 법 제5조 제1항). 외국법인 등은 대한민국에 있는 사무소·영업소 또는 업무담당자의 주소를 기준으로 한다(같은 조 제2항). 제1038조의 손해배상 청구와 구상권 행사에는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 규정이 준용되지만(민법 제1038조 제3항, 같은 법 제766조), 시효 규정의 준용만으로 이 소송이 제18조 제1항의 불법행위에 관한 소가 되는 것은 아니고, 이를 확정한 판례도 확인되지 않는다. 배상 청구의 피고는 한정승인자, 구상 청구의 피고는 변제받은 자이므로 보통재판적도 각 피고를 기준으로 정한다(해석).

한정승인자에 대한 손해배상 청구와 사정을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자에 대한 구상권 행사는 상대방이 나뉜다(민법 제1038조 제1항·제2항).

실무 체크포인트

공고·최고 기록을 확보한다. 지방법원장이 선정한 공고신문의 게재 지면을 챙긴다(비송사건절차법 제65조의2·같은 법 제65조의3). 지방법원장이 적당한 신문이 없다고 인정하여 신문 공고를 갈음한 게시가 이루어진 경우에는 그 게시자료를 확인한다(같은 법 제65조의4). 채권신고 접수 내역과 최고 발송 기록은 전체 신고채권액과 한정승인자가 알고 있던 채권자를 특정하는 자료가 된다(민법 제1032조, 같은 법 제1034조 제1항).
재산목록으로 배당 기초를 확인한다. 한정승인 신고서에 첨부된 재산목록이 배당의 기초인 상속재산을 보여 준다(민법 제1030조 제1항). 특별한정승인에서는 이미 처분한 재산의 목록과 가액도 제출되므로(같은 조 제2항), 변제 재원에 그 가액을 합산하되 한정승인 전에 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 가액은 제외한다(같은 법 제1034조 제2항). 같은 순위 일반채권자의 배당액은 우선변제와 필요한 상속비용을 반영해 자기 채권액 한도에서 계산한다(해석, 같은 조 제1항·같은 법 제998조의2).
청구 상대방을 나누어 정한다. 손해배상은 한정승인자에게, 구상권 행사는 사정을 알고 변제받은 상속채권자나 유증받은 자에게 각 청구한다(민법 제1038조 제1항·제2항).
시효 기간을 확인한다. 원칙적으로 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 않거나 손해가 현실적으로 발생한 때부터 10년이 지나면 청구권이 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항·제2항, 같은 법 제1038조 제3항 준용, 제2항의 일반적인 기산 기준은 2021다220642 판결 이유 1). 공고 해태일이나 위반 변제일과 손해 발생일이 같은지 자료로 확인한다.
제소 법원을 정한다. 피고가 자연인이면 원칙적으로 주소지, 법인 등이면 주된 사무소 또는 영업소 소재지 법원에 낸다(민사소송법 제3조·같은 법 제5조). 불법행위지 법원에 낼 수 있는지는 이 청구가 불법행위에 관한 소로 구성되는지에 달렸다(같은 법 제2조, 같은 법 제18조 제1항).