분묘기지권이 미치는 범위와 뒤에 사망한 배우자의 단분 합장

분묘기지권이 미치는 범위 안이라도 먼저 사망한 배우자의 분묘에 뒤에 사망한 배우자를 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다(2024다302927). 분묘기지권이 미치는 범위는 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다.

쉽게 말하면 — 1961년 9월 4일 사망한 부(망 소외 1)는 1988년 6월 24일 이전부터 이 사건 분묘에 매장되어 있었습니다(2024다302927 이유 2.가.1)). 2021년 3월 25일 배우자 소외 2가 사망하자 장남으로서 제사주재자인 원고(반소피고)는 소외 2를 기존에 설치되어 있던 분묘에 단분 형태로 합장하고 분묘 주위에 석축을 설치했습니다(2024다302927 이유 2.가.2)).

대법원은 분묘기지권이 미치는 범위를 확정한 뒤 소외 2의 분묘 부분에 대한 철거 또는 굴이청구를 받아들일 여지가 있는지도 심리할 필요가 있다고 보았습니다(2024다302927 이유 2.다.2)·3)).

분묘기지권이 미치는 범위 안에서 먼저 사망한 배우자의 분묘에 뒤에 사망한 배우자를 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치할 수 있나?

대법원은 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 분묘가 설치된 경우, 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것은 허용되지 않는다고 판단했다(2024다302927 판시사항 [2], 이유 2.다.1)).

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다. 그러므로 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다49044 판결 등 참조).

먼저 사망한 배우자의 분묘에 분묘기지권이 있더라도 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라는 사정만으로 뒤에 사망한 배우자를 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치할 수 있는 것은 아니다. 이 판시는 쌍분이 아니라 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 경우의 판단이다.

판결의 참조조문 가운데 민법 제279조는 지상권자가 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다고 정하고(민법 제279조), 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 정한다(같은 법 제185조).

분묘기지권은 분묘의 기지 밖의 토지에 어디까지 미치나?

대법원은 분묘기지권이 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다고 판단했다(2024다302927 판시사항 [1], 이유 2.다.1)).

그 확실한 범위는 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다(2024다302927 이유 2.다.1)). 같은 취지로 인용된 판결은 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결과 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결이다.

분묘기지권의 성립 요건과 유형은 분묘기지권에서, 승낙형 분묘기지권의 지료 청구는 승낙형 분묘기지권에서 지료 약정이 없거나 무상일 때 지료 청구에서 다룬다.

분묘의 점유면적과 시설물을 제한하는 장사법 규정은 분묘기지권이 미치는 범위를 정할 때 어떻게 쓰이나?

대법원은 합장하고 분묘와 주변 토지를 정비하면서 분묘 주위에 설치한 석축이 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에 설치되었다고 단정할 수 없다고 판단했다(2024다302927 이유 2.다.2)).

「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제18조, 같은 법 시행령 제23조에서 분묘 등의 점유면적 및 분묘 1기 당 설치할 수 있는 시설물의 설치기준 등을 제한하고 있는 점에 비추어, 비록 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘의 점유면적이 장사법이 규정한 범위 내로 변경되는 것은 아니라고 하더라도 원심이 판단한 바와 같이 석축이 설치되기 이전의 이 사건 분묘의 현황에 관하여 구체적 설시 없이 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내의 토지에서 석축의 설치가 이루어졌다고 단정할 수도 없다.

이 사건 분묘는 1988년 6월 24일 이전부터 매장되어 있었다(2024다302927 이유 2.가.1)). 이유는 먼저 현재의 위치에 석축을 설치한 것이 분묘를 보존하는 데 「꼭 필요한 행위」라고 할 수 있는지에 대해 충분한 심리가 이루어졌다고 보기 어렵다고 했다(2024다302927 이유 2.다.2)).

장사법 제18조와 시행령 제23조의 현행 문언

판결은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘의 점유면적이 장사법 범위 내로 변경되는 것은 아니라고 하더라도 석축 설치가 종전 분묘의 분묘기지권 범위 내라고 단정할 수 없다고 했다(위 인용). 판결이 인용한 장사법 제18조와 같은 법 시행령 제23조의 현행 문언은 다음과 같다(제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘에는 제18조가 적용되지 않는다).

규정	문언
장사 등에 관한 법률 제18조 제1항	공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 된다
장사 등에 관한 법률 제18조 제2항	개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다
장사 등에 관한 법률 제18조 제4항	분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석ㆍ비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다
장사 등에 관한 법률 시행령 제23조 제1항	법 제18조제4항에 따른 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 시설물은 다음과 같다. 1. 비석 1개(높이는 지면으로부터 2미터 이내, 그 표면적은 3제곱미터 이하로 한다) 2. 상석 1개 3. 그 밖의 석물은 1개 또는 1쌍(높이는 지면으로부터 2미터 이내로 한다). 다만, 인물상은 설치할 수 없다
장사 등에 관한 법률 시행령 제23조 제2항	제1항에 따른 시설물은 묘지, 봉안묘지 또는 봉안탑 외의 구역에 설치하여서는 아니 된다

제18조 제3항 및 제4항의 개정규정은 이 법 시행 이후 설치하는 봉안묘 또는 봉안탑부터 적용한다(장사 등에 관한 법률 부칙 제2조(2007.5.25) 제1항).

석축 설치와 분묘기지권이 미치는 범위의 확정

대법원은 원심으로서는 석축이 분묘를 보존하는 데 필요한 시설인지, 분묘와 새로 설치된 석축의 거리를 구체적으로 살핀 다음, 「법률이 허용하는 한도의 묘지면적 등을 아울러 감안하여」 분묘기지권이 미치는 범위를 확정했어야 한다고 보았다(2024다302927 이유 2.다.3)).

합장 분묘의 설치기간과 보존묘지·보존분묘

제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘에는 제19조가 적용되지 않으나, 제19조가 적용되는 합장 분묘는 제1항 및 제2항에 따른 설치기간을 계산할 때 합장된 날을 기준으로 계산한다(같은 법 제19조 제3항). 제19조 및 제27조제3항의 개정규정은 법률 제6158호 매장및묘지등에관한법률개정법률의 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다(같은 법 부칙 제2조(2007.5.25) 제2항). 제19조의 개정규정에 관한 2015년 부칙은 같은 시행일인 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 정한다(같은 법 부칙 제2조(2015.12.29)). 제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘에는 제18조 및 제19조를 적용하지 아니한다(같은 법 제34조 제3항). 제18조에 따른 점유면적과 합장 분묘의 설치기간은 분묘 매장신고와 설치기간(30년) 연장 신청에서 다룬다.

분묘기지권의 범위를 벗어나 합장된 분묘에 대해 토지소유자가 소유물방해제거를 청구하면 법원은 무엇을 심리하나?

대법원은 피고(반소원고)의 분묘 철거 청구가 소유권에 기한 방해배제청구로서 망 소외 2 분묘의 철거를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 하면서, 분묘기지권이 존재한다는 사정만으로 반소를 모두 기각할 것이 아니라고 판단했다(2024다302927 이유 2.다.2)).

이에 더해 망 소외 2의 분묘 부분에 대한 철거 또는 굴이청구를 받아들일 여지가 있는지도 심리할 필요가 있다고 보았다(2024다302927 이유 2.다.2)).

피고(반소원고)는 반소로 이 사건 분묘부분 지상에 설치된 분묘와 석축을 모두 철거하고 그 토지 부분을 인도할 것을 구했다(2024다302927 이유 2.가.4)). 원심이 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위를 명확하게 정하지 아니한 채 피고의 반소청구를 모두 기각한 것은 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 보아, 대법원은 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고 부산지방법원에 환송했다(2024다302927 이유 2.다.3), 주문).

원심으로서는 분묘기지권이 미치는 범위를 확정하고 또한 분묘기지권의 범위를 벗어나 합장된 망 소외 2의 분묘의 철거 또는 굴이를 명할 필요가 있는지 여부를 판단하였어야 한다(2024다302927 이유 2.다.3)). 판결이 「소유권에 기한 방해배제청구」라고 부른 청구에 관하여 민법은 소유자가 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있다고 정한다(민법 제214조). 소유자는 그 소유에 속한 물건을 점유한 자에 대하여 반환을 청구할 수 있으나, 점유자가 그 물건을 점유할 권리가 있는 때에는 반환을 거부할 수 있다(같은 법 제213조).

실무 체크포인트

먼저 사망한 배우자의 분묘에 분묘기지권이 있어도 뒤에 사망한 배우자를 합장할 위치가 분묘기지권이 미치는 범위 내라는 사정만으로 단분 형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다(2024다302927 이유 2.다.1)).
분묘기지권이 미치는 범위는 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내의 기지 주위 공지를 포함하므로, 구체적인 경우마다 개별적으로 정해진다(2024다302927 이유 2.다.1)).
석축을 설치하기 이전의 분묘 현황과 분묘·석축의 설치시기를 확인한다(2024다302927 이유 2.다.2)).
토지소유자가 분묘 철거를 구하는 청구를 하는 경우, 그 청구가 합장된 분묘의 철거를 구하는 취지도 포함하는지 청구취지를 확인한다(2024다302927 이유 2.다.2)).
장사법 시행일 이전에 설치한 분묘의 점유면적이 장사법이 규정한 범위 내로 변경되는 것은 아니라고 하더라도, 석축 설치가 종전 분묘의 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이루어졌다고 단정할 수는 없다(2024다302927 이유 2.다.2)).
현행 장사법 제18조를 이 판단에 쓸 때는 제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘를 제외하고, 공설묘지, 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)ㆍ비석 등 시설물을 설치하는 구역의 면적은 10제곱미터(합장하는 경우에는 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 되며(장사 등에 관한 법률 제18조 제1항), 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다(같은 조 제2항).
제19조가 적용되는 합장 분묘는 같은 조 제1항 및 제2항에 따른 설치기간을 합장된 날을 기준으로 계산하며, 제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘에는 이 규정을 적용하지 아니한다(같은 법 제19조 제3항). 제19조의 개정규정은 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다(같은 법 부칙 제2조(2007.5.25) 제2항). 같은 개정규정에 관한 2015년 부칙은 2001년 1월 13일 이후 최초로 설치된 분묘부터 적용한다고 정한다(같은 법 부칙 제2조(2015.12.29)).
제34조 제2항에 따라 지정된 묘지 또는 분묘에는 제18조 및 제19조를 적용하지 아니한다(같은 법 제34조 제3항). 세부는 분묘 매장신고와 설치기간(30년) 연장 신청에서 확인한다.