분묘 발굴·유골 훼손과 제사주재자가 아닌 유족의 위자료

분묘를 발굴하거나 유체·유골을 훼손한 사람을 상대로, 그 행위로 추모감정 등 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통을 입었다고 인정되는 사람은 제사주재자가 아니어도 위자료를 청구할 수 있다(2023다283401 판결요지 [1], 민법 제751조 제1항). 침해 여부는 개별 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단한다.

쉽게 말하면 — 분묘에 안치된 망인들의 자녀 또는 손자녀로서 분묘를 실제로 관리해 온 사람이 있고, 제사주재자는 따로 종손입니다. 임야를 개발할 목적으로 제사주재자에게서 묘지이장 이행각서를 받은 두 사람이 분묘를 파헤쳐 유골 4구를 꺼내 양철통에 담아 불에 태운 다음 분묘 입구 쪽 땅에 묻었습니다.

대법원은 이 사람이 제사주재자가 아니라는 이유로 위자료 청구가 인정될 수 없다고 본 원심 판단에 법리오해가 있다고 보고, 위자료 청구 부분을 파기하여 춘천지방법원에 환송했습니다(2023다283401).

분묘를 발굴하거나 유체·유골을 훼손한 사람을 상대로 위자료를 청구할 수 있는 사람은 제사주재자에 한정되는가?

위자료를 청구할 수 있는 사람은 분묘의 관리처분권자인 제사주재자에 한정되지 않는다. 분묘를 발굴하거나 유체·유골을 훼손하는 행위가 있었고, 그 행위가 어떤 사람의 추모감정 등 인격적 법익을 침해함으로써 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우에 그 사람이 청구권자다(2023다283401 판결요지 [1]).

판결요지 [1]은 이 결론을 두 문장으로 밝힌다. 앞 문장은 그 사람이 「분묘를 발굴하거나 유체·유골을 훼손한 사람을 상대로 그 정신적 고통에 대하여 위자료를 청구할 수 있다」는 것이고, 뒤 문장은 「이와 같은 위자료를 청구할 수 있는 사람은 분묘의 관리처분권자인 제사주재자에 한정되는 것은 아니다」라는 것이다.

실체법상 근거는 불법행위의 손해배상 책임과 재산 이외의 손해의 배상 책임이다. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다(같은 법 제751조 제1항).

고인의 성명·초상을 무단으로 사용하거나 고인의 명예를 훼손한 경우에 유족이 청구하는 권리는 사망한 사람의 성명·초상 무단사용과 유족의 권리가 다룬다. 분묘를 정당하게 개장하는 절차는 분묘 개장신고와 개장유골 화장 신청과 내 토지에 설치된 무연분묘 개장허가와 공고 절차에서 본다. 분묘기지권이 미치는 범위와 합장은 분묘기지권이 미치는 범위와 뒤에 사망한 배우자의 단분 합장이 다룬다.

추모감정 등 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통을 입었는지는 어떤 사정을 종합해 판단하는가?

분묘 발굴, 유체·유골 훼손 행위가 어떤 사람의 추모감정 등 인격적 법익을 침해함으로써 정신적 고통을 초래하였는지는 개별 사안에서 다음 사정 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(2023다283401 판결요지 [1], 민법 제751조 제1항).

판결요지 [1]이 든 사정은 다섯 가지이고, 뒤에 「등 여러 사정」이 붙어 이 다섯 가지로 열거가 끝나지 않는다.

그 행위자가 분묘 발굴 또는 유체·유골의 처리에 이르게 된 경위와 동기
분묘 발굴 또는 유체·유골의 처리가 사회통념상 받아들일 수 있는 방법으로 이루어진 것인지 여부
추모감정 등의 침해를 주장하는 사람과 망인 사이의 친족관계 또는 생전 생활관계
평소 분묘 등의 관리상황
분묘나 유체·유골의 손상상태

앞의 둘과 마지막 하나는 행위와 유골 상태에 관한 사정이고, 가운데 둘은 침해를 주장하는 사람 자신에 관한 사정이다.

분묘 등을 승계하는 「제사를 주재하는 자」는 누구인가?

분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계한다(민법 제1008조의3). 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다(2018다248626 판결요지 다수의견). 다만 이 법리가 적용되는지는 승계가 이루어진 시기에 따라 나뉘며, 판결이 밝힌 시기는 아래에서 본다.

2018다248626은 협의가 이루어지지 않는 경우에 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 본 2008. 11. 20. 선고 전원합의체 판결(2007다27670 판결요지 [1])의 법리가 「더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다」고 하고, 그 판결을 이 판결의 견해와 배치되는 범위에서 변경했다(2018다248626 이유 2 나·라). 새 법리의 적용 시기는 판결이 이유에서 따로 밝힌다.

새로운 법리는 이 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 봄이 타당하다(2008년 전원합의체 판결에서도 제사주재자 결정방법에 관한 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 보았으므로, 그 판결의 선고일인 2008. 11. 20. 이후부터 이 판결 선고 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 사안에서는 여전히 2008년 전원합의체 판결의 법리가 적용된다)(2018다248626 이유 2 마).

2018다248626은 2023. 5. 11. 선고되었으므로, 승계가 그 이후에 이루어졌는지 2008. 11. 20.부터 그 이전에 이루어졌는지에 따라 적용되는 법리가 나뉜다. 다만 판결은 이 사건에는 새로운 법리를 소급하여 적용하여야 한다고 했다(2018다248626 이유 2 마). 제사용 재산의 범위와 승계의 세부는 제사용 재산이 다룬다.

분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 「민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께」 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체·유골도 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다(2007다27670 판결요지 [2] 다수의견). 위자료 청구에서는 2023다283401 판결요지 [1]이 제사주재자 지위를 청구권자의 한정 기준으로 삼지 않는다.

제사주재자가 아닌 후손이 유골 훼손에 대하여 위자료 등을 청구한 사건에서 대법원은 어떻게 판단했는가?

대법원은 원고가 제사주재자가 아니라는 이유로 위자료 상당의 손해가 발생하지 않는다고 본 원심 판단을 그대로 수긍하기 어렵다고 보고, 위자료 청구 부분을 파기하여 춘천지방법원에 환송했다. 묘지조성비와 대체묘지구입비 상당의 손해가 발생할 여지가 없다고 한 원심 판단은 수긍할 수 있다고 하고, 나머지 상고를 기각했다(2023다283401 이유 3, 주문).

사실관계

분묘는 원고의 조부모인 소외 1과 소외 2, 원고의 부친인 소외 3과 그의 배우자 소외 4의 분묘다. 소외 9와 피고 2는 2018. 7. 23. 소외 5의 장남이자 종손인 소외 10으로부터 묘지이장 이행각서를 받았다. 2018. 10. 3. 이 사건 각 분묘를 파헤쳐 망인들의 유골 4구를 꺼내 양철통에 담은 후 가스분사기를 이용하여 불에 태운 다음 분묘 입구 쪽 땅에 묻었다(2023다283401 이유 1 가·나).

위자료 청구에 대한 판단

대법원이 든 사정은 이유 3 나.1)에 있다. 원고는 이 사건 각 분묘를 벌초하고 제사를 봉행하면서 실질적으로 관리하였던 것으로 보이지만, 제사주재자인 소외 10이 이 사건 각 분묘를 실제 관리하였다는 사정은 드러나지 않는다. 소외 9와 피고 2는 임야를 개발할 목적으로 이행각서를 받은 다음 분묘를 발굴하였고, 유골이 소실되거나 혼재되어 구분이 불가능하게 되는 등의 불가역적인 손상이 발생하였다.

이러한 사정을 고려하여 대법원은 두 사람이 「사회통념상 받아들일 수 있는 범위를 벗어나는 방법으로 유골을 처리하여 훼손하였고」 원고가 「위자료 청구권을 가진다고 볼 여지가 있다」고 했다. 원고는 망인들의 자녀 또는 손자녀이자 분묘를 실제로 관리해 온 사람이다. 위자료를 인정한 판단이 아니라 원심이 필요한 심리를 하지 않았다는 판단이다.

원심은 두 사람의 유골 훼손 행위와 관련한 구체적·개별적 사정을 종합적으로 고려하여 행위가 원고의 인격적 법익을 침해하여 정신적 고통을 초래하였는지를 심리한 다음 위자료 청구의 인정 여부를 판단하였어야 했다(2023다283401 이유 3 나.2)).

위자료 청구권도 민법 제766조의 소멸시효에 걸리는가?

위자료는 재산 이외의 손해에 대한 배상이고(민법 제751조 제1항), 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 같은 법 제766조 제1항·제2항이 정한 기간이 지나면 시효로 소멸한다. 두 항은 기간과 기산점이 다른 별개의 규정이다.

조문	기간	기산점	효과
민법 제766조 제1항	3년간	피해자나 그 법정대리인이 「그 손해 및 가해자를 안 날」	이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다
같은 법 제766조 제2항	10년	「불법행위를 한 날」	경과한 때에도 전항과 같다

제1항은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 정한다(민법 제766조 제1항). 제2항은 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다고 정한다(같은 법 제766조 제2항).

제766조 제1항·제2항은 분묘 발굴·유골 훼손이라는 행위 유형에 따라 기산점을 달리 정하지 않는다. 손해 및 가해자를 안 날과 불법행위를 한 날은 사건마다 다른 날짜이고, 각각 제1항과 제2항의 기산점이다.

실무 체크포인트

분묘 발굴·유체·유골 훼손으로 자신의 추모감정 등 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통을 입었다고 인정될 사정을 정리한다(2023다283401 판결요지 [1]).
행위자가 분묘 발굴 또는 유체·유골의 처리에 이르게 된 경위와 동기, 분묘 발굴 또는 유체·유골의 처리가 사회통념상 받아들일 수 있는 방법으로 이루어진 것인지 여부, 분묘나 유체·유골의 손상상태를 사실로 정리한다(2023다283401 판결요지 [1]).
망인과 자신의 친족관계 또는 생전 생활관계와 평소 분묘 등의 관리상황을 정리한다(2023다283401 판결요지 [1]).
분묘와 유체·유골을 승계하는 제사주재자가 누구인지 확인한다. 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 우선하고, 승계가 이루어진 시기에 따라 적용 법리가 나뉜다(민법 제1008조의3, 2018다248626).
제사주재자가 아닌 사람이 위자료와 함께 묘지조성비·대체묘지구입비를 청구하는 경우 위자료 부분과 재산상 손해 부분을 따로 쓴다(2023다283401 이유 3).
피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년이 지나지 않았는지 기산일을 계산해 둔다(민법 제766조 제1항·제2항).