승낙형 분묘기지권에서 지료 약정이 없거나 무상일 때 지료 청구

승낙형 분묘기지권의 성립 당시 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있는 경우가 있고, 그 경우는 여러 사정을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한지로 판단한다(2023다261302 판결요지 [2]). 성립 당시 약정을 하였다면 그 효력이 분묘 기지의 승계인에게도 미치는지는 첫째 절에서 본다.

쉽게 말하면 — 소외 1이 생전에 차남 소외 4에게 토지를 증여했고, 장남 소외 3은 소외 1과 소외 2의 각 사망 후 이들의 분묘를 당시 소유자 소외 4의 승낙 아래 그 토지에 차례로 설치했습니다(2023다261302 이유 1.나). 이후 토지가 전전 양도되어 원고가 증여를 받아 2004. 7. 23. 소유권이전등기를 마쳤습니다(2023다261302 이유 1.다).

대법원은 이 분묘기지권에 관하여 지료 약정이 없거나 무상 약정이 있더라도 유상으로의 전환을 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당하므로, 분묘기지의 현재 소유자인 원고는 지료를 청구할 수 있다고 보았습니다(2023다261302 이유 3.나).

승낙형 분묘기지권에서 성립 당시 지료에 관한 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에게도 미치나?

미친다. 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자가 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다(2017다271834 판결요지 [1]).

승낙형 분묘기지권은 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때 그 분묘의 기지에 관하여 설정한 것으로 보는 분묘기지권이다(2023다261302 판결요지 [1]). 대법원은 이 판결요지에서 승낙형 분묘기지권의 지료 지급의무와 관련하여 대법원이 명시적으로 판단한 적은 없고, 다만 2017다271834가 분묘 설치 당시 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정한 것이 있으면 그 약정에 따라야 함을 전제로 하여 그 약정의 효력이 분묘기지의 승계인에 대하여도 미친다고 판시했다고 정리한다.

누가 분묘의 수호ㆍ관리권자인지는 분묘 발굴·유골 훼손과 제사주재자가 아닌 유족의 위자료에서, 분묘기지권의 성립과 존속은 분묘기지권에서 설명한다.

승낙형 분묘기지권의 성립 당시 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있나?

지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있는 경우가 있다. 대법원은 이 법리를 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정하는 판시로 밝혔다(2023다261302 판결요지 [2]).

따라서 승낙형 분묘기지권의 성립 당시 토지소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자 사이에 지료에 관한 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도, 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간, 지가ㆍ공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰 등을 종합적으로 고려하여 지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있고, 분묘기지권자는 그때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. (2023다261302 판결요지 [2])

청구할 수 있는 경우는 「지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우」이므로 승낙형 분묘기지권이면 언제나 청구할 수 있다는 판시가 아니다. 판시는 판결요지 [1]이 정의한 승낙형 분묘기지권에 관한 것이고, 청구할 수 있는 사람은 판결요지 문언상 「토지소유자」이다. 이 사건에서 지료를 청구한 사람은 분묘기지의 현재 소유자인 원고였다(2023다261302 이유 3.나).

지료를 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당한지는 어떤 사정을 종합해 판단하나?

법원은 판결요지 [2]의 사정들을 「등을 종합적으로 고려하여」 판단한다(2023다261302 판결요지 [2]). 그 사정은 앞 절 인용문의 「분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경」, 「분묘기지의 사용기간」, 「지가ㆍ공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화」, 「당사자의 합리적인 의사나 신뢰」이고, 나열이 「등」으로 끝나므로 네 가지에 한정되지 않는다.

판결요지 [2] 첫째 단락은 관습법상 인정되는 용익물권인 승낙형 분묘기지권의 지료 인정 여부를 확정할 때 다음 사항을 공평의 원칙에 비추어 「고려할 필요가 있다」고 한다.

「그 권리의 특수성 및 그 권리가 인정된 사회적 배경과 사회구성원들의 인식」
「토지소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자 사이의 관계」
「그들의 이익 상황 및 합리적 의사」
「민법상 지료증감청구권(제286조)이나 차임증감청구권(제628조) 등의 규정 및 그 기초를 이루는 사정변경의 원칙의 취지」(민법 제286조, 같은 법 제628조)
「다른 분묘기지권 유형과의 균형」

당사자의 합리적인 의사나 신뢰에 관하여 대법원은 분묘기지권 성립 당시 무상이었다고 하여 영구적인 무상 사용관계를 요구하는 것은 「당사자의 합리적인 의사나 신뢰에도 부합하지 아니한다」고 설명한다(2023다261302 이유 2.나.3)). 「토지소유자와 분묘기지권자의 분묘의 설치 및 존속에 관한 이해관계가 일치한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 무상 약정을 한 토지소유자의 의사가 사정변경 여부와 상관없이 영구적인 무상을 보장하겠다는 것이었다고 보기는 어렵다」고 한다(2023다261302 이유 2.나.3)가)).

한편 「분묘에 매장된 사람이 토지소유자와 분묘기지권자의 공동 선조인 경우와 같이 토지소유자와 분묘기지권자가 분묘의 설치 및 존속에 관한 이해관계를 같이하는 경우에는 그들 사이의 무상 약정에 큰 문제가 없다」고 하면서, 「승낙형 분묘기지권이 실질적인 영향을 미치는 것은 토지(분묘기지)가 제3자에게 양도된 시점부터이므로, 분묘기지권의 존속으로 인해 사용ㆍ수익이 제한되는 불이익을 입게 된 토지양수인의 의사나 기대를 존중할 필요가 있다」고 한다(2023다261302 이유 2.나.3)나)).

승낙형 분묘기지권에서 분묘기지권자는 언제부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있나?

판결요지 [2]에 따르면 분묘기지권자는 토지소유자가 토지 사용의 대가를 청구할 수 있는 경우 「그때부터 객관적으로 상당한 지료를 지급할 의무가 있다」(2023다261302 판결요지 [2]).

이 사건에서 원심은 이 사건 소장 부본 송달일(2021. 6. 22.)부터의 지료 지급을 구하는 원고의 청구를 전부 인용했고(2023다261302 이유 1.마), 부가적ㆍ가정적으로 무상 약정이 있었고 그 효력이 이 사건 토지의 승계인인 원고에게 미친다고 가정하더라도 원고는 민법 제286조의 지료증액청구권을 유추적용하여 무상에서 유상으로의 변경을 청구할 수 있다고 판단했다. 대법원은 원고의 청구 속에 유상으로의 변경 청구가 포함되어 있다고 보고, 「그 청구일부터 피고의 지료 지급의무를 인정한 원심의 부가적ㆍ가정적 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다」고 했다(2023다261302 이유 3.다). 이는 이 사건의 사안 판단이다. 취득시효형 분묘기지권의 지급 시점은 아래 유형별 비교에서 본다.

지료에 관한 약정이 무상인 승낙형 분묘기지권에서 지료를 청구하는 근거는 민법 제286조의 지료증감청구권인가?

대법원은 분묘기지권에 관하여 「민법상 명문의 근거가 없더라도 일정한 요건하에」 무상에서 유상으로의 변경 청구를 인정할 수 있다고 보았다(2023다261302 이유 2.나.5)). 지료증감청구권(제286조)과 차임증감청구권(제628조)은 그 규정과 기초를 이루는 사정변경의 원칙의 취지를 공평의 원칙에 비추어 고려할 사항으로 판결요지 [2]가 든 것이다.

분묘기지권은 성문법상 권리가 아니라 관습법상의 물권이고 그 내용 중에는 명문의 근거 규정 없이 판례를 통해 형성된 부분이 상당 부분 존재한다는 것이 대법원의 설명이다(2023다261302 이유 2.나.5)가)). 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고(민법 제1조), 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다(같은 법 제185조).

원심이 제286조의 유추적용을 든 부분에 대하여 대법원은 「앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하다」고만 했다(2023다261302 이유 3.다).

지상권(민법 제279조) 사건에서 대법원은 「지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다」고 했고, 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있으며 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 「무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다」고 했다(99다24874 판결요지 [1]·[2]). 이는 1999. 9. 3. 선고된 지상권 사건 판시이며, [2]는 판결 당시 부동산등기법 제136조 등을 참조조문으로 든다. 이 판례가 승낙형 분묘기지권의 유상 전환에 장애가 되는지에 관하여 대법원은 다음과 같이 밝혔다.

분묘기지권은 발생이나 소멸, 변동 등에 이르기까지 권리의 내용이 민법상 지상권과 동일하지 않으며, 무상에서 유상으로의 변경을 인정해야 할 필요성이나 당위성에도 차이가 존재한다. 따라서 무상의 지상권에 관하여 민법 제286조에 따른 지료증액이 허용되지 않는다는 판례(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다24874 판결)는 무상의 승낙형 분묘기지권에 관하여 유상으로의 전환을 인정하는 데 장애가 되지 않는다. (2023다261302 이유 2.나.5)다))

취득시효형·양도형 분묘기지권의 지료 지급의무는 승낙형과 어떻게 다른가?

취득시효형 분묘기지권은 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를, 양도형 분묘기지권은 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터의 지료를 지급할 의무가 있고(2023다261302 판결요지 [1]), 승낙형 분묘기지권은 성립 당시 지료에 관한 약정이 있으면 그 약정에 따른다(2017다271834 판결요지 [1]). 다만 약정이 없거나 무상 약정이 성립하였더라도 공평의 원칙에 비추어 타당한 경우에는 토지소유자가 대가를 청구할 수 있다(2023다261302 판결요지 [2], 둘째 절).

유형	성립	지료 지급의무
승낙형	분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때	성립 당시 약정이 있으면 그 약정의 효력은 승계인에게도 미침(2017다271834 판결요지 [1]). 약정이 없거나 무상 약정이 성립한 경우는 위 둘째 절(2023다261302 판결요지 [2])
취득시효형	2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유한 때(2017다228007 이유 2.가)	분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있음(2023다261302 판결요지 [1])
양도형	자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않은 경우	특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 토지소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지 사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있음(2023다261302 판결요지 [1])

취득시효형에 관하여는 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 사건에서 전원합의체 판결 다수의견이 같은 결론을 밝혔다(2017다228007 판결요지 다수의견). 양도형에 관하여는 2017다271834 판결요지 [2]가 같은 취지다.

대법원이 승낙형에서도 유상 전환을 인정한 이유 가운데 하나는 유형 사이의 균형이다. 승낙형 분묘기지권에 관해서만 지료에 관한 유상 약정이 없다는 이유만으로 사실상 영구 무상의 권리를 보장할 경우 「다른 유형의 분묘기지권과 균형이 맞지 않고, 거래안전을 해할 수도 있다」고 한다(2023다261302 이유 2.나.4)). 「‘자기 소유 토지’에 분묘를 설치한 사람도 그 토지를 양도하면 그때부터 양도형 분묘기지권에 관한 지료 지급의무를 부담하는데」, 「‘타인 소유 토지’에 무상 승낙을 받고 분묘를 설치한 사람은 사실상 영구히 지료 지급의무를 면한다는 것은 형평상 받아들이기 어렵다」는 것이다(2023다261302 이유 2.나.4)가)).

이 사건에서는 어떤 사정이 있어 유상으로의 변경이 인정되었나?

대법원은 이 사건 분묘기지권에 관하여 지료 약정이 없거나 무상 약정이 있더라도 유상으로의 전환을 인정하는 것이 공평의 원칙에 비추어 타당하므로 분묘기지의 현재 소유자인 원고가 지료를 청구할 수 있다고 보고 상고를 기각했다(2023다261302 이유 3.나, 4).

사실은 이유 1에 있다. 소외 1은 1975년에, 처인 소외 2는 1985년에 사망했고, 소외 1은 생전에 차남 소외 4에게 이 사건 토지를 증여했다. 장남 소외 3은 이들의 각 사망 후 분묘를 당시 소유자 소외 4의 승낙 아래 그 토지에 차례로 설치했다. 이후 토지가 전전 양도되어 원고가 소외 5로부터 증여를 받아 2004. 7. 23. 소유권이전등기를 마쳤고, 피고는 소외 3의 장남으로 이 사건 분묘의 수호ㆍ관리권자이다(2023다261302 이유 1.가·나·다·라).

원심은 양도형 분묘기지권이 성립한다고 보았으나, 대법원은 분묘 설치 당시에 분묘 수호ㆍ관리권자와 토지소유자가 동일인이 아니었던 이상 양도형 분묘기지권이 성립한다고 볼 여지는 없고 이 분묘에는 승낙형 분묘기지권이 성립했다고 보았다(2023다261302 이유 3.가). 판단은 이유 3.나에 있다.

판결요지 [2]의 고려 사정	이 사건에서 대법원이 든 사정
분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 당사자의 합리적인 의사나 신뢰	분묘에 매장된 사람은 당시 토지소유자였던 소외 4의 부모이고 토지는 소외 4가 부친으로부터 증여받은 것인데, 그 후 토지소유자가 수차례 변경되어 특수한 인적 관계는 단절되었다. 소외 4와 소외 3은 이해관계를 같이하는 관계였으므로 양수인들의 의사나 기대를 중요하게 고려하는 것이 타당하다고 보았다(2023다261302 이유 3.나 1))
분묘기지의 사용기간	소외 2의 분묘를 기준으로도 설치 시점부터 이 사건 소장 송달일(2021. 6. 22.)까지 이미 36년이 넘게 경과했다(2023다261302 이유 3.나 2))
지가ㆍ공과금의 상승이나 토지 활용가치의 변화	이 사건 토지는 원래 지목이 ‘전(田)’이었으나 원고가 소유권을 취득한 후 그 지상에 병원 등의 건물을 신축하는 등으로 개발하여 분묘기지를 제외한 대부분이 ‘대지’로 변경되었다(2023다261302 이유 3.나 3))

이 사정들은 이 사건에서 대법원이 든 사정이고, 판결요지 [2]는 사정의 나열을 「등을 종합적으로 고려하여」라고 쓴다(2023다261302 판결요지 [2]).

실무 체크포인트

승낙 여부를 확인한다: 분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호ㆍ관리권자 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지소유자가 분묘 수호ㆍ관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙했는지 확인한다(2023다261302 판결요지 [1]).
설치 당시 소유자를 확인한다: 분묘 설치 당시에 분묘 수호ㆍ관리권자와 토지소유자가 동일인이었는지 확인한다(2023다261302 이유 3.가).
약정 자료를 찾는다: 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호ㆍ관리자 사이에 지료 지급의무의 존부나 범위 등에 관한 약정이 있었는지 찾는다(2017다271834 판결요지 [1]).
고려 사정을 정리한다: 약정이 없거나 무상 약정이 성립했다면 H2 3의 고려 사정, 곧 분묘 설치 당시의 인적 관계의 변경, 분묘기지의 사용기간 등을 자료로 정리한다(2023다261302 판결요지 [2]).
청구한 날을 기록한다: 유상으로의 변경을 청구한 날을 남긴다. 이 사건에서 대법원은 「그 청구일부터」 지료 지급의무를 인정한 원심의 부가적ㆍ가정적 판단을 정당하다고 보았다(2023다261302 이유 3.다).
유형을 나눠 본다: 취득시효형은 2001. 1. 13. 후에 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 시효취득을 주장할 수 없으므로 설치 시기를 확인하고(2017다228007 이유 2.가), 취득시효형이 성립한 경우 지료를 청구한 날부터, 양도형은 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권이 성립한 때부터 지료를 지급할 의무가 있는지 확인한다(2023다261302 판결요지 [1]).