수급인의 저당권설정청구권

수급인의 저당권설정청구권은 부동산공사의 수급인이 보수채권을 담보하기 위하여 공사 목적 부동산에 저당권을 설정해 달라고 청구하는 권리다(민법 제666조). 부동산에 관한 법률행위로 저당권을 취득하려면 등기를 마쳐야 한다(같은 법 제186조).

쉽게 말하면 — 공사대금을 받을 사람이 공사한 부동산에 담보를 설정해 달라고 요구하는 권리입니다. 공사를 했다는 사실만으로 등기된 저당권이 생기는 것은 아니므로, 부동산의 소유자와 계약 상대방부터 확인해야 합니다.

누가 누구에게 청구할 수 있는가?

도급인에게 신축건물의 소유권이 귀속되는 경우, 부동산공사의 수급인은 그 도급인에게 공사대금채권을 담보할 저당권의 설정을 청구한다(2014다211978 판결요지 [1]).

수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 소유권을 취득한 경우에는, 그에게서 신축공사의 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에게 저당권 설정을 청구할 수 있다(2014다211978 판결요지 [1]).

공사대금채권이 양도되면 저당권설정청구권도 함께 이전된다. 다만 공사대금채권만 양도하고 저당권설정청구권은 함께 양도하지 않기로 약정한 경우 등 특별한 사정이 있으면 달라진다(2015다19827 판결요지 [2]).

자기의 노력과 출재로 건물을 완성한 수급인이 원칙적으로 소유권을 취득하지만, 도급인과의 특약이나 그 밖의 특별한 사정이 있으면 귀속이 달라진다(2009다67443 판결요지 [1]). 공사계약서의 소유권 귀속 약정과 공사 진행 경위를 확인하고, 하도급계약의 상대방이 누구인지 대조한다.

건축주의 사정으로 공사가 중단되었던 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 마친 경우, 공사가 중단된 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물의 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 소유권을 원시취득한다(2009다67443 이유).

자재나 가구를 공급한 사람도 청구할 수 있는가?

제666조의 청구권을 행사하려면 부동산공사의 수급인에 해당해야 한다(민법 제666조). 공급계약의 이름보다 일의 완성과 그 결과에 대한 보수를 약정했는지, 그 일이 부동산공사인지를 확인한다(같은 법 제664조, 2007다78616 이유 3).

가구 납품 사건에서는 부동산공사 도급을 인정할 증거가 부족하고 가구의 판매계약만 인정된다는 이유로 제666조에 따른 청구권 주장을 배척한 원심 판단이 유지되었다(2007다78616 이유 3). 같은 사건에서 유치권 주장도 채권과 목적물 사이의 견련관계를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척되었다(2007다78616 이유 3).

담보하는 보수는 언제 지급하는가?

보수는 목적물을 인도할 때에는 인도와 동시에, 인도를 요하지 않으면 일을 완성한 뒤 지체 없이 지급한다(민법 제665조 제1항). 지급시기의 약정이 없으면 관습에 따르고, 관습도 없으면 약정한 일을 마친 후 지체 없이 지급한다(같은 법 제665조 제2항, 같은 법 제656조 제2항).

시효는 언제부터 얼마나 진행하는가?

이 권리는 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권이고, 그 소멸시효기간은 3년이다(2014다211978 판결요지 [2]). 공사대금채권을 담보하기 위한 청구권이어서 공사에 부수되는 채권의 단기시효가 적용된다(2014다211978 판결요지 [2], 민법 제163조 제3호). 시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(2014다211978 판결요지 [3], 같은 법 제166조 제1항).

다만 이 청구권이 판결로 확정되거나 파산절차·재판상 화해·조정 등 판결과 같은 효력이 있는 절차로 확정되면 시효는 10년이다. 확정 당시 변제기가 도래하지 않은 채권에는 이 특칙이 적용되지 않는다(민법 제165조).

하수급인의 수급인에 대한 청구권은 수급인이 건물 소유권을 취득하면 성립하며, 특별한 사정이 없으면 그때부터 행사할 수 있다(2014다211978 판결요지 [3]).

다만 소유권 귀속 분쟁 등으로 하수급인이 권리를 행사할 수 있는지 객관적으로 알기 어려워 과실 없이 알지 못했다면, 객관적으로 행사 가능성을 알 수 있게 된 때부터 시효가 진행한다(2014다211978 판결요지 [3]).

여러 도급계약과 서로 다른 소유권 판단이 이어진 사건에서 대법원은 관련 상고심 판결로 수급인의 소유권이 확정된 때부터 시효가 진행한다고 보아, 시효 항변을 배척한 원심을 수긍했다(2014다211978 이유 3).

다른 채권자가 사해행위라고 취소할 수 있는가?

신축건물의 도급인이 민법 제666조에 따른 청구권 행사에 따라 공사대금채무를 담보하기 위해 그 건물에 저당권을 설정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(2007다78616 판결요지). 그 저당권 설정으로 수급인의 지위가 목적물에 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지지 않기 때문이다(2007다78616 판결요지).

그 신축건물의 수급인에게서 공사대금채권을 양수한 사람의 저당권설정청구에 따라 도급인이 그 건물에 저당권을 설정한 경우에도, 다른 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다(2015다19827 판결요지 [2]).

해당 사건에서는 공사대금채권을 담보하는 근저당권의 최고액도 그 채권액에 비추어 적정하다고 본 원심 판단이 유지되었다(2007다78616 이유 1). 담보하는 채권이 실제 공사대금인지와 설정 금액을 확인한다. 채권자취소권의 요건과 기간은 사해행위취소에서 확인한다.

유치권과 어떻게 다른가?

두 권리는 공시 방법과 존속 조건이 다르다. 저당권설정청구권은 등기할 담보의 설정을 요구하는 권리이고, 유치권은 일정한 요건을 갖춘 점유자가 변제를 받을 때까지 물건을 유치하는 권리다(민법 제666조, 같은 법 제320조). 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있어야 하고, 불법행위로 인한 점유에는 적용되지 않는다(같은 법 제320조).

저당권은 등기로 공시되어 점유와 무관하게 유지되지만, 유치권은 점유를 잃으면 소멸한다(같은 법 제328조). 점유를 침탈당한 경우 점유회수의 소로 점유를 되찾으면 유치권도 되살아난다(2011다72189 판결요지). 점유 상실과 회복의 효과는 점유보호청구권에서 확인한다.

설정한 저당권은 언제 소멸하는가?

저당권을 설정한 뒤에도 담보채권이 시효 완성이나 그 밖의 사유로 소멸하면 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 공사대금채권과 설정청구권의 행사·보전 여부를 각각 확인한다.

실무 체크포인트

공사와 공급을 구별한다. 계약 내용, 시공 범위, 보수 약정을 확보한다.
소유권 귀속을 먼저 확인한다. 등기기록에 더하여 도급계약의 귀속 약정과 실제 공사 경위를 대조한다.
하수급인의 상대방을 특정한다. 도급인·수급인·하수급인의 계약 관계와 건물 소유권을 한 표로 맞춘다.
시효의 원칙과 예외를 함께 확인한다. 권리 성립·행사 가능일과 3년 경과를 먼저 대조하고, 소유권 분쟁으로 과실 없이 행사 가능성을 알기 어려웠는지 자료를 남긴다(2014다211978 판결요지 [2]·[3]).
설정할 담보를 특정한다. 대상 부동산, 미지급 공사대금, 청구하는 담보 금액을 맞추고 저당권설정등기의 요건을 검토한다.