도급 - 신우법무사

도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약이다(민법 제664조). 일을 맡는 쪽이 수급인, 보수를 지급하는 쪽이 도급인이다. 급부의 내용은 노무 자체가 아니라 일의 완성이라는 결과다.

쉽게 말하면 — 집을 지어 달라거나 물건을 만들어 달라고 맡기고, 그 일이 끝나면 돈을 주기로 하는 계약입니다. 별도의 지급시기 약정이 없다면 결과물이 나와야 돈을 줄 의무가 생깁니다. 결과물에 하자가 있으면 고쳐 달라거나 손해를 물어 달라고 할 수 있습니다. 다만 그렇게 요구할 수 있는 기간이 정해져 있습니다.

보수는 언제 지급해야 하는가?

보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다(민법 제665조 제1항 본문). 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다(같은 항 단서). 보수에 관하여는 민법 제656조 제2항이 준용된다(같은 조 제2항). 그래서 약정한 시기가 있으면 그 시기에 지급하고, 시기의 약정이 없으면 관습에 따른다(민법 제656조 제2항).

부동산공사의 수급인에게는 담보를 요구할 길이 따로 있다. 부동산공사의 수급인은 제665조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다(민법 제666조). 조문은 이를 수급인의 청구권으로 정할 뿐, 저당권이 당연히 성립한다고 정하지 않는다.

일이 완성됐는지는 무엇으로 판단하는가?

공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 미완성이다(97다23150 판결요지). 반면 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우가 있다. 이때는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다(같은 판례). 종료 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사에 구애됨이 없이, 그 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단한다(같은 판례). 이 기준은 준공이라는 일의 완성을 지체한 데 대한 지체상금 약정에도 그대로 적용된다(같은 판례). 지체상금 약정의 성질은 손해배상액의 예정에서 다룬다.

중도에 해제되어도 기성부분의 보수가 남을 수 있다. 건축공사도급계약에서 공사가 완성되지 못한 상태에서 일방이 상대방의 채무불이행을 이유로 해제한 경우다. 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는, 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다(93다25080 판결요지 가). 이때 수급인은 해제된 상태 그대로 건물을 인도하고 도급인은 그 보수를 지급하여야 한다(같은 판례). 기성고 산정과 증명은 공사대금청구의 요건사실에서 다룬다.

하자가 있으면 도급인은 무엇을 청구할 수 있는가?

완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는, 도급인은 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(민법 제667조 제1항 본문). 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 손해배상을 청구하는 이 경우에는 민법 제667조 제3항이 민법 제536조를 준용한다.

도급인의 하자보수청구권 또는 손해배상청구권은 수급인의 보수지급청구권과 동시이행 관계에 있다(91다33056 판결요지 가). 다만 하자가 있다는 것만을 이유로 하자보수나 손해배상을 청구하지 아니한 채 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없다(같은 판례 판결요지 나). 거절할 수 있는 범위는 동시이행에서 다룬다.

하자를 이유로 계약을 해제할 수 있는가?

도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제668조 본문). 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다(같은 조 단서). 건물이 완성된 뒤에는 이 조문으로 해제하지 못하고 하자보수와 손해배상만 남는다.

수급인이 하자에 책임지지 않는 경우는?

제667조와 제668조는 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다(민법 제669조 본문). 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서).

특약으로 책임을 없애기로 해도 한계가 있다. 수급인은 제667조, 제668조의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다(민법 제672조).

민법 제670조·제671조의 기간은 얼마인가?

제667조부터 제669조까지의 규정에 의한 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년내에 하여야 한다(민법 제670조 제1항). 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 기간을 일의 종료한 날로부터 기산한다(같은 조 제2항).

토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다(민법 제671조 제1항 본문). 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다(같은 항 단서). 그 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는, 도급인은 그 멸실 또는 훼손된 날로부터 1년내에 제667조의 권리를 행사하여야 한다(같은 조 제2항).

민법 제670조·제671조의 기간은 하자를 발견한 날이 아니라 목적물을 인도받은 날부터 진행합니다. 보통은 물건을 받은 날부터 1년, 토지·건물 같은 공작물이면 인도 후 5년입니다(민법 제670조; 민법 제671조). 돌·벽돌·금속처럼 튼튼한 재료로 지은 것이면 10년입니다. 그 하자 때문에 목적물이 없어지거나 망가졌다면 그 멸실·훼손일부터 1년 안에 권리를 행사해야 합니다.

일이 끝나기 전에 계약을 끝낼 수 있는가?

수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제673조). 수급인의 채무불이행을 요건으로 하지 않는 대신, 손해의 배상이 해제에 붙어 있다.

도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수 있다(민법 제674조 제1항 전단). 이 경우에 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다(같은 항 후단). 이때에는 각 당사자가 상대방에 대하여 계약해제로 인한 손해의 배상을 청구하지 못한다(같은 조 제2항). 제673조의 해제와 달리 손해배상이 따르지 않는다.

도급