대지권과 담보권·전세권 등기

대지권등기가 된 구분건물에는 건물만이나 대지권만을 따로 목적으로 하는 저당권설정등기를 할 수 없다(부동산등기법 제61조 제3항부터 제5항까지). 다만 대지권등기 전에 전유부분에 설정된 저당권의 실체법상 효력은 별개다. 분리처분을 허용하는 규약 등 특별한 사정이 없으면 그 효력이 소유자가 나중에 취득한 대지사용권에도 미친다(94다12722).

쉽게 말하면 — 대지권이 등기된 아파트에 새 저당권을 설정할 때는 호실과 땅 지분을 함께 담보로 잡아야 합니다. 이미 호실에 있던 저당권이 나중에 생긴 대지사용권까지 미치는지는 등기 방식과 별개로 대법원 법리에 따라 판단합니다. 전세권은 건물 전유부분만에도 설정할 수 있습니다.

저당권은 어느 범위에 설정하나

대지권등기 후에는 전유부분과 대지권을 일체로 하여 저당권을 설정한다. 건물 등기기록에 건물만에 관한 저당권설정등기를 할 수 없고, 토지 등기기록에 대지권만을 목적으로 하는 저당권설정등기도 할 수 없다(부동산등기법 제61조 제3항·제4항, 등기선례 제1-433호).

토지만에 설정된 근저당권의 효력을 변경등기로 구분건물까지 늘릴 수는 없다. 동일 채권의 담보를 추가하려면 구분건물과 대지권을 일체로 하는 추가근저당권설정등기를 신청한다(등기선례 제2-383호). 신청정보에는 대지권 표시와 종전 저당권을 특정하는 공동담보목록 번호 또는 부동산 표시를 제공한다(부동산등기규칙 제119조 제1항, 부동산등기규칙 제134조).

건물만의 근저당권이 나중에 취득한 대지권에도 미치나

대법원은 민법 제358조를 종된 권리에도 유추 적용했다. 전유부분과 대지사용권의 분리처분을 허용하는 규약 등 특별한 사정이 없고, 전유부분 소유자가 사후에 대지사용권을 취득해 두 권리가 같은 사람에게 속하게 되면 전유부분 저당권의 효력은 대지사용권에도 미친다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 · 94다12722). 대지사용권에는 대지소유권도 포함된다.

1991년 등기선례 제3-583호는 구분건물에 근저당권을 설정한 뒤 대지권등기를 마친 사안에서 추가설정이 없으면 저당권의 효력이 토지에 미치지 않는다고 보았다. 등기선례 제3-906호도 이 선례를 참조한다. 그러나 1995년 대법원 판결은 저당권의 효력이 사후 취득한 대지사용권까지 미친다는 법리를 밝혔다. 따라서 경매·배당에서 실체법상 효력 범위는 후행 판결에 따라 판단한다(94다12722).

대지권을 나중에 등기하면 기존 근저당권은 어떻게 정리하나

추가근저당권설정은 동일 채권에 새 담보를 제공하거나 공시를 정리하는 등기 방법이므로, 기존 저당권의 실체법상 효력 범위와 구별해야 한다(등기선례 제2-383호). 등기선례 제2-378호도 추가설정 절차에 관하여 제2-383호를 참조한다. 대지사용권 취득 절차는 대지사용권 사후취득과 대지권등기에서 설명한다.

대지권의 변경·경정으로 건물 등기기록에 대지권등기를 하게 되는 경우에는 기존 근저당권 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기규칙 제91조 제2항, 부동산등기규칙 제92조 제1항). 그 저당권이 대지권에 대한 저당권과 등기원인·연월일·접수번호가 같으면 건물만에 관한 뜻을 기록하지 않고 대지권에 대한 저당권등기를 말소하여야 한다(규칙 제92조 제1항 단서·제2항). 이 규정은 모든 최초 대지권등기에 일반 적용되는 조문이 아니라 변경·경정으로 대지권등기를 하는 경우의 정리 특칙이다.

전세권은 건물만에 설정할 수 있나

대지권등기가 된 구분건물에도 대지권을 제외한 전유부분만을 목적으로 전세권을 설정할 수 있다(등기선례 제1-424호 · 등기선례 제2-363호). 이는 건물만의 소유권이전등기·저당권설정등기를 금지하는 부동산등기법 제61조 제3항과 구별된다.

전세권을 건물만에 관한 등기로 신청하면 대지권 표시를 신청정보에 넣지 않고, 등기관은 그 등기에 건물만에 관한 것이라는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기규칙 제119조 제1항 단서·제2항). 아무런 부기 없이 건물 권리등기를 하면 대지권에도 동일한 등기로서 효력이 있다는 법 제61조 제1항 본문과 구별해야 한다.

등기 목적별로 나누면: 새 저당권은 전유부분과 대지권을 함께 대상으로 하고, 대지권등기 전의 기존 저당권은 94다12722의 요건에 따라 효력 범위를 판단합니다. 전세권은 건물만에 관한 뜻을 기록해 전유부분만을 대상으로 할 수 있습니다.

신청하려는 등기	가부
대지권등기 후 건물만의 저당권설정	불가
대지권만의 저당권설정	불가
전유부분과 대지권 일체에 저당권설정	가능
기존 전유부분 저당권의 사후취득 대지사용권에 대한 효력	동일 소유자에게 귀속되고 분리처분 규약 등 특별한 사정이 없으면 미침
전유부분만의 전세권설정	가능

실무 체크포인트

근저당권을 설정하려면 전유부분과 대지권을 일체로 표시한다(부동산등기법 제61조 제3항부터 제5항까지).
기존 전유부분 저당권의 효력은 분리처분 규약 등 특별한 사정이 있는지 확인한 뒤 94다12722에 따라 판단한다.
동일 채권에 추가담보를 제공하면 대지권 표시와 종전 저당권 표시를 신청정보에 적는다(부동산등기규칙 제119조 · 부동산등기규칙 제134조).
전세권을 전유부분만에 설정하려면 건물만에 관한 뜻이 기록되도록 신청한다(부동산등기규칙 제119조 제2항).
규칙 제92조의 건물만 부기는 대지권의 변경·경정으로 대지권등기를 하는 경우인지 먼저 확인한다(부동산등기규칙 제91조 제2항).