기일 불출석(기일해태)이란 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 않거나, 출석하고도 변론하지 않는 것이다(민사소송법 제167조). 한쪽만 불출석한 경우와 양쪽이 다 불출석한 경우의 효과가 다르다. 양쪽 불출석이 거듭되면 소가 취하된 것으로 간주된다(민사소송법 제268조).
쉽게 말하면 — 재판 날짜에 안 나가거나, 나가도 아무 변론을 안 하는 것입니다. 한쪽만 빠지는지, 양쪽 다 빠지는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.
한쪽 당사자의 불출석
한쪽 당사자가 변론기일에 불출석하거나 출석해도 본안 변론을 하지 않으면, 그가 낸 소장·답변서·준비서면에 적힌 사항을 진술한 것으로 본다(진술간주). 그러고서 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다(민사소송법 제148조). 진술이 간주되려면 그 서면이 상대방에게 송달되어 있어야 한다.
불출석 당사자가 답변서·준비서면을 안 냈거나, 냈어도 상대방 주장을 명백히 다투지 않으면 자백한 것으로 본다(민사소송법 제150조). 다만 공시송달로 기일통지를 받은 경우에는 자백간주가 생기지 않는다.
한쪽만 빠지면 미리 낸 서면을 말한 것으로 처리하고 재판은 그대로 진행됩니다. 상대 주장을 다투는 답변서를 안 내고 빠지면, 그 주장을 인정한 것으로 보아 패소할 수 있습니다.
양쪽 당사자의 불출석
양쪽이 다 불출석하거나 출석해도 변론하지 않으면, 1회째에는 재판장이 새 변론기일을 지정해야 한다(민사소송법 제268조 제1항). 곧바로 변론을 종결하는 것은 위법이다.
쌍방 불출석의 효과는 양쪽 모두 적법한 절차로 변론기일 통지를 받은 경우에만 생긴다. 송달절차가 부적법하면 실제로 양쪽이 불출석했더라도 소·상소 취하간주는 생기지 않는다(96므1380).
2회 불출석은 반드시 연속일 필요는 없으나, 같은 심급의 같은 종류 기일에서 2회 있어야 한다. 제1심 1회 + 항소심 1회는 합산되지 않고, 변론준비기일 1회 + 변론기일 1회도 2회에 해당하지 않는다(민사소송법 제286조) — 변론준비기일은 변론기일의 일부가 아니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결).
양쪽 다 처음 빠지면 재판부가 날짜를 다시 잡아 줍니다. 문제는 두 번째 양쪽 다 빠질 때입니다. 단, 두 번이 같은 급(1심이면 1심)의 같은 종류 기일에서 일어나야 합산됩니다.
소취하 간주(쌍불취하)
양쪽이 2회 불출석한 뒤 ① 1개월 안에 기일지정신청을 하지 않거나, ② 기일지정신청으로 정한 기일에 다시 양쪽이 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민사소송법 제268조 제2항·제3항). 실무에서 ‘쌍불취하’라 부른다.
1개월은 양쪽이 불출석한 기일 다음날부터 센다. 소송상 기간의 계산은 민법에 따르고(민사소송법 제170조), 기간을 월로 정한 때에는 초일을 산입하지 않기 때문이다(민법 제157조). 소취하 간주는 법률상 당연히 생기는 효과다. 상소심에서는 소취하가 아니라 상소취하로 간주되어 원판결이 확정된다(민사소송법 제268조 제4항).
이 1개월은 불변기간이 아니다. 그래서 기일지정신청의 추후보완은 허용되지 않는다(구법 조문에 관한 92마175). 추후보완은 불변기간을 지키지 못한 경우에만 인정되는 구제이기 때문이다(민사소송법 제173조 제1항). 다만 불변기간이 아니라는 것이 구제가 전무하다는 뜻은 아니다. 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 지키지 못했다면, 법원은 불변기간을 제외한 법정기간을 늘리거나 줄일 수 있으므로(민사소송법 제172조 제1항) 기간이 지난 뒤에도 이 1개월을 늘릴 여지는 남는다. 대법원은 불변기간이 아닌 항고이유서 제출기간에 관해 이 구조를 밝혔다(2024마5813). 신청 방법과 취하간주의 효력을 다투는 절차는 기일지정신청 절차에서 다룬다.
양쪽이 두 번 빠지고 한 달 안에 “날짜를 다시 잡아 달라”는 신청도 안 하면, 소송이 없던 것으로 끝납니다. 이 한 달은 불변기간이 아닙니다. 그래서 뒤늦게 보완하는 방법(추후보완)은 쓸 수 없지만, 책임질 수 없는 사유로 기간을 놓쳤다면 법원이 기간이 지난 뒤에도 늘려 줄 여지는 남아 있습니다. 늘려 줄지는 법원이 판단하므로 한 달 안에 신청하는 것이 원칙입니다.
실무 체크포인트
- 의뢰인이 기일통지를 받고도 불출석이 반복되면 쌍불취하 위험을 고지한다. 2회 불출석 후 1개월 안에 기일지정신청을 하도록 조치한다(민사소송법 제268조 제2항). 기일지정신청서에는 인지를 붙이지 않는다(민사소송 등 인지법 제10조 단서, 민사소송 등 인지규칙 제2조의2).
- 1개월을 넘겼어도 곧바로 포기하지 않는다. 이 기간은 불변기간이 아니어서 추후보완은 허용되지 않지만(구법 조문에 관한 92마175), 책임질 수 없는 사유로 기간을 놓쳤다면 법원이 기간이 지난 뒤에도 법정기간을 늘릴 여지는 남는다(민사소송법 제172조 제1항, 2024마5813).
- 소송위임장 제출만으로는 기일지정신청으로 인정되지 않는다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결). 기일지정신청서를 별도로 작성·제출한다.
- 불출석이 예상되는 기일 전에 준비서면을 제출·송달해 두면 진술간주로 한쪽 불출석의 불이익을 줄일 수 있다(민사소송법 제148조).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
이 문서를 인용·참조한 문서
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
