기일 불출석(기일해태)이란 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 않거나, 출석하고도 변론하지 않는 것이다(민사소송법 제167조). 한쪽만 불출석한 경우와 양쪽이 다 불출석한 경우의 효과가 다르다. 양쪽 불출석이 거듭되면 소가 취하된 것으로 간주된다(민사소송법 제268조).
쉽게 말하면 — 재판 날짜에 안 나가거나, 나가도 아무 변론을 안 하는 것입니다. 한쪽만 빠지는지, 양쪽 다 빠지는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.
한쪽 당사자의 불출석
한쪽 당사자가 변론기일에 불출석하거나 출석해도 본안 변론을 하지 않으면, 그가 낸 소장·답변서·준비서면에 적힌 사항을 진술한 것으로 본다(진술간주). 그러고서 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다(민사소송법 제148조). 진술이 간주되려면 그 서면이 상대방에게 송달되어 있어야 한다.
불출석 당사자가 답변서·준비서면을 안 냈거나, 냈어도 상대방 주장을 명백히 다투지 않으면 자백한 것으로 본다(민사소송법 제150조). 다만 공시송달로 기일통지를 받은 경우에는 자백간주가 생기지 않는다.
한쪽만 빠지면 미리 낸 서면을 말한 것으로 처리하고 재판은 그대로 진행됩니다. 상대 주장을 다투는 답변서를 안 내고 빠지면, 그 주장을 인정한 것으로 보아 패소할 수 있습니다.
양쪽 당사자의 불출석
양쪽이 다 불출석하거나 출석해도 변론하지 않으면, 1회째에는 재판장이 새 변론기일을 지정해야 한다(민사소송법 제268조 제1항). 곧바로 변론을 종결하는 것은 위법이다.
2회 불출석은 반드시 연속일 필요는 없으나, 같은 심급의 같은 종류 기일에서 2회 있어야 한다. 제1심 1회 + 항소심 1회는 합산되지 않고, 변론준비기일 1회 + 변론기일 1회도 2회에 해당하지 않는다 — 변론준비기일은 변론기일의 일부가 아니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결).
양쪽 다 처음 빠지면 재판부가 날짜를 다시 잡아 줍니다. 문제는 두 번째 양쪽 다 빠질 때입니다. 단, 두 번이 같은 급(1심이면 1심)의 같은 종류 기일에서 일어나야 합산됩니다.
소취하 간주(쌍불취하)
양쪽이 2회 불출석한 뒤 ① 1개월 안에 기일지정신청을 하지 않거나, ② 기일지정신청으로 정한 기일에 다시 양쪽이 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민사소송법 제268조 제2항·제3항). 실무에서 ‘쌍불취하’라 부른다.
1개월은 양쪽이 불출석한 기일 다음날부터 센다. 이 기간은 불변기간이 아니어서 기일지정신청의 추후보완이 허용되지 않는다(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정). 소취하 간주는 법률상 당연히 생기는 효과이고, 상소심에서는 소취하가 아니라 상소취하로 간주되어 원판결이 확정된다(민사소송법 제268조 제4항).
양쪽이 두 번 빠지고 한 달 안에 “날짜를 다시 잡아 달라”는 신청도 안 하면, 소송이 없던 것으로 끝납니다. 이 한 달은 늘려 주지 않으니 기한 관리가 중요합니다.
실무 체크포인트
- 의뢰인이 기일통지를 받고도 불출석이 반복되면 쌍불취하 위험을 고지하고, 2회 불출석 후 1개월 안에 기일지정신청(인지 불요)을 하도록 조치한다(민사소송법 제268조).
- 소송위임장 제출만으로는 기일지정신청으로 인정되지 않는다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결). 기일지정신청서를 별도로 작성·제출한다.
- 불출석이 예상되는 기일 전에 준비서면을 제출·송달해 두면 진술간주로 한쪽 불출석의 불이익을 줄일 수 있다(민사소송법 제148조).
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