기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달해 통지하고, 그 사건으로 출석한 사람에게는 직접 고지한다(민사소송법 제167조 제1항). 규칙이 정한 간이한 방법으로 통지한 경우에는 출석하지 않은 사람에게 법률상 제재나 기일 해태의 불이익을 줄 수 없다(같은 조 제2항). 기일 불출석(기일해태)이란 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 않거나, 출석하고도 변론하지 않는 것이다(민사소송법 제167조). 한쪽만 불출석한 경우와 양쪽이 다 불출석한 경우의 효과가 다르다. 양쪽 불출석이 거듭되면 소가 취하된 것으로 간주된다(민사소송법 제268조).
쉽게 말하면 — 재판 날짜에 안 나가거나, 나가도 아무 변론을 안 하는 것입니다. 한쪽만 빠지는지, 양쪽 다 빠지는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.
한쪽만 나오지 않으면 어떻게 되나
한쪽 당사자가 변론기일에 불출석하거나 출석해도 본안 변론을 하지 않으면, 그가 낸 소장·답변서·준비서면에 적힌 사항을 진술한 것으로 본다(진술간주). 그러고서 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다(민사소송법 제148조). 진술이 간주되려면 그 서면이 상대방에게 송달되어 있어야 한다.
불출석 당사자가 답변서·준비서면을 안 냈거나, 냈어도 상대방 주장을 명백히 다투지 않으면 자백한 것으로 본다(민사소송법 제150조 제1항 본문·제3항 본문). 다만 변론 전체의 취지로 보아 그 사실을 다툰 것으로 인정되면 자백간주가 생기지 않고(같은 조 제1항 단서), 공시송달로 기일통지를 받은 경우에도 마찬가지다(같은 조 제3항 단서).
한쪽만 빠지면 미리 낸 서면을 말한 것으로 처리하고 재판은 그대로 진행됩니다. 상대 주장을 다투는 답변서를 안 내고 빠지면, 그 주장을 인정한 것으로 보아 패소할 수 있습니다.
양쪽 다 나오지 않으면 어떻게 되나
양쪽이 다 불출석하거나 출석해도 변론하지 않으면, 1회째에는 재판장이 새 변론기일을 지정해야 한다(민사소송법 제268조 제1항). 곧바로 변론을 종결하는 것은 위법이다.
쌍방 불출석의 효과는 양쪽 모두 적법한 절차로 변론기일 통지를 받은 경우에만 생긴다. 송달절차가 부적법하면 실제로 양쪽이 불출석했더라도 소·상소 취하간주는 생기지 않는다(96므1380).
민사소송법 제286조는 변론준비절차에 민사소송법 제268조를 준용하므로 변론준비절차 자체에도 쌍불취하 트랙이 있고, 다만 변론준비기일 불출석의 효과가 변론기일로 이어지지는 않는다(2004다69581). 2회 불출석은 반드시 연속일 필요는 없으나, 같은 심급의 같은 종류 기일에서 2회 있어야 한다. 제1심 1회 + 항소심 1회는 합산되지 않고(민사소송법 제268조 제4항), 변론준비기일 1회 + 변론기일 1회도 2회에 해당하지 않는다(민사소송법 제286조) — 변론준비기일은 변론기일의 일부가 아니다(2004다69581).
양쪽 다 처음 빠지면 재판부가 날짜를 다시 잡아 줍니다. 문제는 두 번째 양쪽 다 빠질 때입니다. 단, 두 번이 같은 급(1심이면 1심)의 같은 종류 기일에서 일어나야 합산됩니다.
언제 소를 취하한 것으로 보나
양쪽이 2회 불출석한 뒤 ① 1개월 안에 기일지정신청을 하지 않거나, ② 기일지정신청으로 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽이 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민사소송법 제268조 제2항·제3항). 실무에서 ‘쌍불취하’라 부른다.
1개월은 양쪽이 불출석한 기일 다음날부터 센다. 소송상 기간의 계산은 민법에 따르고(민사소송법 제170조), 기간을 월로 정한 때에는 초일을 산입하지 않기 때문이다(민법 제157조). 소취하 간주는 법률상 당연히 생기는 효과다. 상소심에서는 소취하가 아니라 상소취하로 간주되어 원판결이 확정된다(민사소송법 제268조 제4항).
이 1개월은 불변기간이 아니다. 그래서 기일지정신청의 추후보완은 허용되지 않는다(구법 조문에 관한 92마175). 추후보완은 불변기간을 지키지 못한 경우에만 인정되는 구제이기 때문이다(민사소송법 제173조 제1항). 반면 불변기간이 아닌 법정기간은 법원이 늘리거나 줄일 수 있다(민사소송법 제172조 제1항). 대법원은 민사집행법상 항고이유서 제출기간에 관하여, 항고인이 책임질 수 없는 사유로 기간을 지키지 못했다면 제출기간이 지난 뒤에도 법원이 그 기간을 늘릴 수 있다고 보았다(2024마5813). 이 결정은 기일지정신청의 1개월을 직접 판단한 것이 아니고, 이 1개월은 지나면 취하간주가 법률상 당연히 생긴다는 점에서도 사안이 다르다. 기간이 지난 뒤 연장으로 소를 되살릴 수 있는지를 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 취하간주의 요건이 갖추어졌는지 자체를 다투려면 기일지정신청으로 간다. 신청 방법과 취하간주의 효력을 다투는 절차는 기일지정신청 절차에서 다룬다.
양쪽이 두 번 빠지고 한 달 안에 “날짜를 다시 잡아 달라”는 신청도 안 하면, 소송이 없던 것으로 끝납니다. 이 한 달은 불변기간이 아니어서 뒤늦게 보완하는 방법(추후보완)은 쓸 수 없습니다. 기간이 지난 뒤 법원이 기간을 늘려 줄 수 있는지는 대법원이 이 기간에 관해 판단한 적이 없으므로, 한 달 안에 신청해야 합니다. 책임질 수 없는 사정으로 기간을 놓쳤다면 곧바로 기간 연장을 구할 수 있는지 검토합니다.
실무 체크포인트
- 의뢰인이 기일통지를 받고도 불출석이 반복되면 쌍불취하 위험을 고지한다. 2회 불출석 후 1개월 안에 기일지정신청을 하도록 조치한다(민사소송법 제268조 제2항). 기일지정신청서에는 인지를 붙이지 않는다(민사소송 등 인지법 제10조 단서, 민사소송 등 인지규칙 제2조의2).
- 1개월 안에 기일지정신청을 한다. 이 기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않고(구법 조문에 관한 92마175), 기간이 지나면 취하간주가 법률상 당연히 생긴다(민사소송법 제268조 제2항). 책임질 수 없는 사유로 기간을 놓쳤다면 기간 연장 가능성(민사소송법 제172조 제1항)을 즉시 검토하되, 2024마5813은 다른 법정기간에 관한 결정이다. 취하간주의 요건 자체를 다투려면 기일지정신청으로 간다.
- 소송위임장 제출만으로는 기일지정신청으로 인정되지 않는다(93다9200). 기일지정신청서를 별도로 작성·제출한다.
- 불출석이 예상되는 기일 전에 준비서면을 제출·송달해 두면 진술간주로 한쪽 불출석의 불이익을 줄일 수 있다(민사소송법 제148조).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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