소의 취하란 원고가 제기한 소의 전부나 일부를 철회하는, 법원에 대한 단독 소송행위다(민사소송법 제266조 제1항). 취하하면 그 부분은 처음부터 소가 없었던 것으로 되어 소송계속이 소급해 사라진다(민사소송법 제267조 제1항). 판결이 확정되기 전까지 항소심·상고심에서도 할 수 있다.
쉽게 말하면 — 원고가 자기가 낸 소송을 스스로 거두어들이는 것입니다. 거두면 그 소송은 애초에 없던 일이 됩니다. 판결이 확정되기 전이면 언제든 할 수 있습니다.
요건
원고가 처분권을 갖는 소송이면 원칙적으로 자유롭게 취하할 수 있으나, 상대방의 동의가 필요한 경우가 있다.
- 시기: 소제기 후 판결 확정 전까지 가능하다(민사소송법 제266조 제1항). 다만 본안 종국판결 뒤에 취하하면 재소금지의 제재가 따른다(민사소송법 제267조 제2항).
- 상대방 동의: 상대방이 본안에 관해 준비서면을 내거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방 동의가 있어야 효력이 생긴다(민사소송법 제266조 제2항). 취하서 송달일부터 2주 안에 이의가 없으면 동의한 것으로 본다(민사소송법 제266조 제6항).
- 소송능력: 원고에게 소송능력이 있어야 하고, 대리인이 취하하려면 특별수권이 필요하다. 취하는 조건을 붙일 수 없다.
상대가 아직 본격적으로 대응하기 전이면 원고 혼자 취하할 수 있습니다. 하지만 상대가 준비서면을 내거나 변론을 한 뒤라면 상대의 동의를 받아야 합니다. 2주 안에 이의가 없으면 동의한 것으로 칩니다.
방법
취하는 서면(취하서)으로 하는 것이 원칙이고, 변론기일·변론준비기일에서는 말로도 할 수 있다(민사소송법 제266조 제3항). 소장을 송달한 뒤라면 취하 서면을 상대방에게 송달해야 한다(민사소송법 제266조 제4항).
효과
취하된 부분은 처음부터 소가 계속되지 않았던 것으로 본다(민사소송법 제267조 제1항). 소제기로 생긴 시효중단·제소기간 준수의 효과도 소급해 사라진다. 다만 본안 종국판결 뒤에 취하한 사람은 같은 소를 다시 내지 못한다(민사소송법 제267조 제2항).
취하하면 소송으로 생겼던 효과까지 함께 사라집니다. 특히 소송으로 멈춰 둔 소멸시효가 되살아나므로, 취하 뒤에는 시효 완성에 주의해야 합니다.
실무 체크포인트
- 취하서는 소송을 끝내는 서류이므로 접수 단계에서 제출자 본인 여부를 반드시 확인한다.
- 시효중단 효과가 소급 소멸하지만(민사소송법 제267조 제1항), 취하 후 6개월 안에 다시 재판상 청구를 하면 최초 청구 시점에 중단된 것으로 보므로(민법 제170조 제2항) 시효 완성을 막을 수 있다. 6개월 안에 재청구하지 않으면 시효가 완성될 수 있으니 의뢰인에게 이 점을 명확히 안내한다.
- 본안 종국판결 선고 여부를 확인한다. 판결 후 취하하면 재소금지로 같은 소를 다시 낼 수 없다(민사소송법 제267조 제2항).
관련
- 개념·해설
- 법령
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