가처분의 집행정지는 이의·취소신청이 있을 때 가처분 집행으로 회복할 수 없는 손해의 위험을 막기 위한 재판이다(민사집행법 제309조, 같은 법 제310조). 법원은 당사자의 신청으로 집행을 멈추거나 이미 집행된 처분을 취소하도록 명할 수 있다(같은 법 제309조). 이의신청만으로는 집행이 멈추지 않아 별도로 신청해야 한다(같은 법 제301조, 같은 법 제283조 제3항).
쉽게 말하면 — 가처분이 부당하다고 이의를 제기해도 집행이 자동으로 멈추지는 않습니다. 그사이 돌이킬 수 없는 손해가 생길 수 있어서, 결판이 날 때까지 “집행만이라도 멈춰달라”고 신청하는 것이 가처분의 집행정지입니다.
어떤 가처분이 대상인가?
제309조는 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분을 대상으로 한다(민사집행법 제309조). 단행가처분처럼 본안에서 얻을 결과를 사실상 미리 실현하는 만족적 가처분이 여기에 해당한다.
“지금 넘겨라, 지급하라”처럼 결과를 미리 실현하는 단행가처분이 대표적입니다. 대상인지는 가처분의 이름보다 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용인지에 따라 판단합니다.
어떤 요건이 필요한가?
제309조 제1항의 직접 전제는 가처분에 대한 이의신청이다. 이의신청이 있는 경우에, 다음 세 가지가 함께 필요하다(민사집행법 제309조 제1항). 가처분취소신청이 있는 경우에는 이 규정이 준용된다(민사집행법 제310조).
- 소송물인 권리 또는 법률관계가 이행되는 것과 같은 내용의 가처분일 것(위 대상 요건).
- 이의신청으로 주장한 사유가 법률상 정당하다고 인정되고 그 주장사실에 소명이 있을 것.
- 집행으로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 소명이 있을 것.
이 소명은 보증금 공탁이나 선서로 대신할 수 없다(민사집행법 제309조).
이의에 그럴듯한 이유가 있고, 집행을 그대로 두면 돌이킬 수 없는 손해가 난다는 점을 함께 소명해야 합니다. 돈을 맡기는 것으로 이 소명을 대신할 수는 없습니다.
집행정지와 집행취소는 어떻게 다른가?
집행정지는 가처분 자체의 집행을 잠정적으로 멈추고, 집행취소는 이미 집행된 처분을 되돌리도록 명하는 것이다(민사집행법 제309조 제1항). 집행정지는 담보 제공이 임의적이지만, 집행취소는 담보 제공이 필수다(같은 법 제309조 제1항). 재판기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 이 재판을 한다(같은 법 제309조 제3항).
가처분 자체의 집행을 멈추는 경우에는 담보를 걸지 않아도 될 수 있습니다. 이미 집행된 처분을 취소하려면 반드시 담보를 걸어야 합니다(민사집행법 제309조 제1항).
가처분취소결정의 효력정지는 무엇인가?
가처분을 받은 채권자가 취소결정에 즉시항고한 경우, 별도로 그 결정의 효력정지를 신청할 수 있다(민사집행법 제301조, 같은 법 제289조 제1항). 불복 사유가 법률상 정당하다고 인정되고, 그 사실과 취소로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 소명되어야 한다(같은 법 제289조 제1항). 신청만으로 정지되지는 않으며, 법원은 담보를 제공하게 하거나 제공하지 않게 하고 효력을 정지시킬 수 있다(같은 법 제289조 제1항). 이 소명은 보증금 공탁이나 선서로 대신할 수 없다(같은 법 제289조 제2항).
취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 이미 말소되었다면, 제3자 이전등기 전이라도 취소결정의 효력정지 재판을 할 수 없다(2008마1963). 이를 간과하고 뒤늦게 효력정지 재판을 받아도 이미 이루어진 가처분등기 말소의 효력에는 영향이 없다(2008마1963). 가처분취소결정의 집행으로 처분금지가처분등기가 말소되고 제3자 명의 소유권이전등기까지 마쳐지면, 가처분 신청인은 신청의 이익을 잃는다(2008마401, 2009마1738).
취소결정의 효력을 멈추려는 채권자는 즉시항고와 별도로 위 요건을 갖추어 신청해야 하며, 담보 없이도 허용될 수 있습니다(민사집행법 제301조, 같은 법 제289조 제1항). 취소결정의 집행으로 가처분등기가 이미 지워졌다면, 부동산이 아직 남에게 넘어가기 전이어도 그 결정의 효력정지는 받을 수 없습니다(2008마1963).
가처분취소신청에도 쓸 수 있는가?
가처분취소신청이 있는 경우에도 집행정지·집행취소 규정이 준용된다(민사집행법 제310조). 제소명령 불이행에 따른 취소를 신청한 경우에도 적용된다(같은 법 제287조 제3항, 같은 법 제310조). 가처분 이유의 소멸·사정변경, 법원이 정한 담보 제공 또는 집행 뒤 3년간 본안 소 미제기에 따른 취소도 대상이다(같은 법 제288조 제1항, 같은 법 제310조). 특별사정에 따른 취소를 신청한 경우에도 제309조의 요건에 따라 집행정지나 집행취소를 신청할 수 있다(같은 법 제307조, 같은 법 제310조).
이의신청뿐 아니라 제소명령 불이행, 사정변경, 담보 제공, 장기간 본안 소 미제기 또는 특별한 사정을 이유로 가처분 취소를 구할 때에도 같은 방식으로 집행정지나 집행취소를 신청할 수 있습니다.
불복할 수 있는가?
제309조에 따른 집행정지·집행취소 명령과 이의신청에 대한 결정에서 그 명령을 인가·변경·취소한 부분에는 불복할 수 없다(민사집행법 제309조 제4항·제5항). 다만 가처분 이의신청 자체에 대한 결정에는 즉시항고할 수 있으므로, 이의신청 본안에 대한 불복과 제309조 명령에 대한 불복 금지를 구별해야 한다(민사집행법 제301조, 같은 법 제286조 제7항).
집행정지·집행취소 명령 자체만 따로 항고할 수는 없습니다. 그러나 가처분 이의신청 본안에 대한 결정은 즉시항고로 다툴 수 있습니다.
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