항소취하

항소취하란 항소인이 일단 제기한 항소를 스스로 거두어들이는 소송행위다(민사소송법 제393조). 항소를 없던 것으로 만드는 점에서, 소 자체를 거두는 소의 취하(민사소송법 제267조)나 처음부터 항소하지 않겠다는 항소권의 포기(민사소송법 제394조, 민사소송법 제395조)와는 구별된다.

요건과 방식

항소취하는 항소심의 종국판결이 선고되기 전까지만 할 수 있다(민사소송법 제393조). 상대방의 동의는 필요 없고, 항소인이 일방적으로 거둘 수 있다. 부대항소가 제기되어 있어도 마찬가지다(같은 조). 법인 대표자의 대표권이 소멸했더라도 상대방에게 그 사실을 통지하기 전에 구 대표자가 한 항소취하는 유효하고, 그 뒤 새 대표자가 이의해도 달리 보지 않는다(민사소송법 제63조, 민사소송법 제64조; 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다7256 판결).

방식은 서면이 원칙이되, 변론 또는 변론준비기일에서는 말로도 할 수 있다(민사소송법 제393조 제2항이 민사소송법 제266조 제3항~제5항과 민사소송법 제267조 제1항을 준용). 취하서는 상대방에게 송달하고, 기일에 말로 취하했을 때 상대방이 출석하지 않았다면 그 기일의 조서등본을 상대방에게 송달한다. 소송대리인이 항소를 취하하려면 상소 취하에 관한 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민사소송법 제90조 제2항 제3호). 소송기록이 아직 원심에 있으면 원심법원에, 항소심으로 이송된 뒤면 항소심법원에 취하서를 낸다(민사소송규칙 제126조). 항소불가분 원칙상 일부 청구에 대한 항소만 취하하는 것은 효력이 없고 불복범위를 줄이는 효과만 생긴다. 이 범위는 항소심 변론종결 전까지 서면이나 구두진술로 다시 넓힐 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결).

양쪽 당사자가 두 차례 변론기일에 출석하지 않거나 출석해도 변론하지 않은 뒤 1개월 안에 기일지정신청을 하지 않으면 항소를 취하한 것으로 본다. 기일지정신청으로 정한 기일이나 그 뒤 기일에 다시 양쪽이 불출석·무변론한 때에도 곧바로 같은 효과가 생긴다(민사소송법 제268조).

효과 — 제1심 판결 확정

항소취하가 있으면 항소는 처음부터 없었던 것으로 보아 항소심 계속이 소멸한다(민사소송법 제393조, 민사소송법 제267조). 항소기간이 지난 뒤 취하하면 항소기간 만료 시로 소급해 제1심판결이 확정된다. 항소기간이 아직 남은 동안 취하했다면 판결은 확정되지 않고 기간 내 다시 항소할 수 있다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결).

부대항소가 있는 상태에서 주된 항소를 취하하면 부대항소도 기초를 잃어 실효된다(민사소송법 제404조). 다만 항소기간 안에 한 부대항소는 독립항소로 보아 그대로 유지된다(같은 조).

소취하와의 차이

항소취하는 항소심 계속을 없애고 다시 항소할 수 있는 기간이 지나면 제1심판결을 확정시키지만, 소취하는 소 자체를 거두어 제1심판결까지 효력을 잃게 한다(민사소송법 제267조). 또 항소취하는 상대방 동의가 필요 없는 반면, 소취하는 상대방이 본안에 응소한 뒤에는 동의가 있어야 효력이 생긴다(민사소송법 제266조).

실무 체크포인트

• 취하서 제출 법원을 먼저 확인한다. 소송기록이 원심에 있으면 원심에, 항소심으로 이송됐으면 항소심에 낸다(민사소송규칙 제126조).
• 소송대리인이 취하서를 내는 경우 위임장에 상소 취하의 특별수권이 있는지 확인한다(민사소송법 제90조).
• 쌍방불출석 뒤 기일지정신청의 1개월 기간을 놓치면 항소를 취하한 것으로 보므로 기일 진행과 신청기한을 확인한다(민사소송법 제268조).
• 항소기간이 지났고 독립된 다른 항소가 남지 않은 상태에서 항소를 취하하면 제1심판결이 확정되어 소취하와 효과가 정반대다. 의뢰인이 “취하”를 말할 때 항소만 거두는 것인지 소 전체를 거두는 것인지 의사를 명확히 확인한다(민사소송법 제267조, 2015므3455).
• 상대방의 부대항소 여부와 제기 시기를 확인한다. 항소기간 내 부대항소면 주된 항소를 취하해도 독립항소로 남는다(민사소송법 제404조).

관련

• 개념·해설
  항소부대항소소의 취하
• 법령
  민사소송법 제63조민사소송법 제64조민사소송법 제90조민사소송법 제266조민사소송법 제267조민사소송법 제268조민사소송법 제393조민사소송법 제394조민사소송법 제395조민사소송법 제404조민사소송규칙 제126조
• 판례·선례
  2007다72562015므34552016다241249