합명회사 사원의 경업 금지·자기거래와 직무대행자

사원은 다른 사원의 동의 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원·이사가 되지 못하고(제198조 제1항), 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 다른 사원 과반수의 결의가 필요하다(제199조). 제183조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 없고 법원의 허가도 없으면 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다(제200조의2 제1항).

쉽게 말하면 — 합명회사 사원이 다른 사원의 동의 없이 회사의 영업부류에 속하는 거래를 한 경우, 자기의 계산으로 한 것이면 회사는 그 거래를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것이면 그 사원에게 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있습니다.

이 두 권리는 회사의 그 사원에 대한 손해배상 청구에 영향을 미치지 않습니다. 두 권리 모두 다른 사원 과반수의 결의로 행사해야 하고, 다른 사원의 1인이 그 거래를 안 날부터 2주간이 지나거나 그 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸합니다(상법 제198조 제2항~제4항).

사원은 다른 사원의 동의 없이 회사의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 있는가

사원은 다른 사원의 동의가 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하지 못한다(상법 제198조 제1항). 같은 항은 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되는 것도 다른 사원의 동의가 없으면 하지 못한다고 정한다.

제198조 제1항은 동의를 「다른 사원의 동의」라고만 정한다. 「다른 사원 과반수의 결의」는 제2항의 권리를 행사하는 때(상법 제198조 제4항)와 사원이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하는 때(같은 법 제199조)에 쓰이는 말이다. 이사의 경업을 제한하는 제도는 경업금지에서 다룬다.

사원이 제1항을 위반하여 거래를 한 경우 회사는 무엇을 청구할 수 있고 그 권리는 언제 소멸하는가

사원이 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우, 회사의 권리는 그 거래의 계산 주체에 따라 나뉜다. 그 거래가 자기의 계산으로 한 것이면 회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것이면 그 사원에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다(상법 제198조 제2항).

위반 거래의 계산 주체	회사의 권리
자기의 계산	회사는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다
제3자의 계산	그 사원에 대하여 회사는 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다

위 권리는 회사의 그 사원에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(상법 제198조 제3항).

제2항은 「전항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우」에 관한 규정이다. 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 된 경우를 포함해 「제198조제1항의 규정에 위반한 행위가 있는 때」는 회사가 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 그 사원의 제명의 선고를 법원에 청구할 수 있는 사유의 하나이다(상법 제220조 제1항 제2호). 제명의 선고와 등기는 합명회사·합자회사 사원 제명·권한상실 판결과 등기에서 다룬다.

제2항의 권리는 다른 사원 과반수의 결의에 의하여 행사하여야 한다(상법 제198조 제4항). 이 권리는 다른 사원의 1인이 그 거래를 안 날로부터 2주간을 경과하거나 그 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(같은 항).

기산점	기간	효과
다른 사원의 1인이 그 거래를 안 날	2주간 경과	제2항의 권리가 소멸한다(상법 제198조 제4항)
그 거래가 있은 날	1년 경과	제2항의 권리가 소멸한다(상법 제198조 제4항)

제4항은 「안 날로부터 2주간을 경과하거나 그 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면」이라고 정하므로 두 기간 중 어느 하나가 지나면 제2항의 권리가 소멸한다(상법 제198조 제4항).

사원은 어떤 결의가 있어야 회사와 거래를 할 수 있는가

사원은 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다(상법 제199조). 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다(같은 조).

민법 제124조는 대리인이 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다고 정하되, 채무의 이행은 할 수 있다고 정한다. 경업 금지와 자기거래의 문언은 다음과 같이 다르다.

구분	대상	요구되는 것
상법 제198조 제1항	자기 또는 제3자의 계산으로 하는 회사의 영업부류에 속하는 거래, 동종영업 다른 회사의 무한책임사원·이사 취임	다른 사원의 동의
상법 제199조	자기 또는 제3자의 계산으로 하는 회사와의 거래	다른 사원 과반수의 결의

제199조는 결의가 없는 경우의 효과를 따로 정하지 않는다.

각 사원의 업무집행에 다른 사원의 이의가 있으면 어떻게 하는가

각 사원의 업무집행에 관한 행위에 대하여 다른 사원의 이의가 있는 때에는 곧 행위를 중지하고 총사원과반수의 결의에 의하여야 한다(상법 제200조 제2항). 제2항 앞에 있는 제1항은 각 사원이 정관에 다른 규정이 없는 때에는 회사의 업무를 집행할 권리와 의무가 있다고 정한다(같은 법 제200조 제1항).

정관으로 업무집행사원을 정한 경우의 이의와 과반수는 공동업무집행사원에서 다룬다.

사원의 업무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분은 어떻게 등기하는가

사원의 업무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경ㆍ취소하는 경우에는 본점이 있는 곳의 등기소에서 이를 등기하여야 한다(상법 제183조의2). 민사집행법상 법원이 법인의 대표자 그 밖의 임원으로 등기된 사람에 대하여 직무의 집행을 정지하거나 그 직무를 대행할 사람을 선임하는 가처분을 하거나 그 가처분을 변경·취소한 때에는 법원사무관등이 그 등기를 촉탁하여야 한다. 촉탁할 곳은 법인의 주사무소 또는 본점이 있는 곳의 등기소다. 다만, 이 사항이 등기하여야 할 사항이 아닌 경우에는 그러하지 아니하다(민사집행법 제306조).

가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 가처분 일반은 직무집행정지가처분과 임시의 지위를 정하는 가처분에서 다룬다.

직무집행정지 또는 직무대행자에 관한 등기가 마쳐진 사원에 대하여 제명의 등기를 하거나 업무집행권 또는 대표권 상실의 등기를 할 때에는 그 직무집행정지 또는 직무대행자에 관한 등기를 말소하여야 한다(상업등기규칙 제105조 제2항).

직무대행자는 어떤 행위를 할 수 있는가

직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하지 못한다(상법 제200조의2 제1항 본문). 다만 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

여기서 직무대행자는 상법 제183조의2의 직무대행자이다. 직무대행자가 제1항의 규정에 위반한 행위를 한 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다(같은 법 제200조의2 제2항).

구분	직무대행자의 권한
법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위	가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 하지 못한다. 다만 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다
제1항 위반 행위	회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다

주식회사·민법법인의 직무대행자는 직무대행자에서 다룬다.

회사와 사원 사이의 소에서 회사를 대표할 사원이 없으면 누가 정하는가

회사가 사원에 대하여 또는 사원이 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에 회사를 대표할 사원이 없을 때에는 다른 사원 과반수의 결의로 선정하여야 한다(상법 제211조).

이 규정은 정관으로 업무집행사원을 정하지 아니한 때에는 각 사원이 회사를 대표한다는 상법 제207조 제1문과 대조된다.

이 규정들은 어느 회사에 적용되는가

합명회사의 내부관계에 관하여는 정관 또는 본법에 다른 규정이 없으면 조합에 관한 민법의 규정을 준용한다(상법 제195조). 사원의 경업과 회사와의 거래는 상법 제198조와 제199조가 정한다.

합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다(상법 제269조). 유한책임사원은 다른 사원의 동의 없이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 할 수 있고, 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 될 수 있다(같은 법 제275조).

유한책임회사 업무집행자의 경업 금지·자기거래는 유한책임회사 업무집행자의 경업 금지·자기거래와 책임 추궁에서 다룬다. 합명회사의 운영 일반은 합명회사, 합자회사는 합자회사에서 다룬다.

실무 체크포인트

사원이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속하는 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되려면 다른 사원의 동의를 받았는지 확인한다(상법 제198조 제1항).
제2항의 권리는 다른 사원 과반수의 결의로 행사하고, 다른 사원의 1인이 그 거래를 안 날부터 2주간 또는 그 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸하므로 두 날짜를 모두 확인한다(상법 제198조 제4항).
사원은 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다(상법 제199조).
사원의 업무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임하는 가처분이나 그 변경·취소가 있으면 본점이 있는 곳의 등기소에서 등기되었는지 확인한다(상법 제183조의2).
제183조의2의 직무대행자는 가처분명령에 다른 정함이 있는 경우 외에는 법인의 통상업무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하고 법원의 허가를 얻은 경우에는 그러하지 아니하므로, 그 행위 전에 가처분명령의 정함과 그 내용, 법원의 허가 여부를 확인한다(상법 제200조의2 제1항).
회사와 사원 사이의 소에서 회사를 대표할 사원이 없으면 다른 사원 과반수의 결의로 선정한다(상법 제211조).