소송능력이란 당사자로서 스스로 유효하게 소송행위를 하거나 소송행위를 받을 수 있는 능력이다. 민법상 행위능력에 대응하는 개념이라 ‘소송상 행위능력’이라고도 한다. 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다(민사소송법 제51조). 소송능력이 없으면 그 소송행위는 원칙적으로 무효다.
쉽게 말하면 — “혼자서 소송을 진행할 수 있는 자격”입니다. 성인은 됩니다. 하지만 미성년자나 후견을 받는 사람은 혼자 소송하지 못하고, 법정대리인(부모·후견인)이 대신해야 합니다.
누가 소송능력을 가지나
민사소송법에 특별한 규정이 없으면 소송능력은 민법과 그 밖의 법률에 따른다(민사소송법 제51조). 성년자로서 성년후견·한정후견을 받지 않는 사람은 소송능력이 있다. 미성년자가 혼인하면 성년으로 의제되어 완전한 소송능력을 가진다(민법 제826조의2).
외국인은 본국법으로 소송능력이 없어도 우리 법으로 소송능력이 있으면 능력자로 본다(민사소송법 제57조). 법인과 법인 아닌 사단·재단의 대표자·관리인에게는 법정대리인과 법정대리에 관한 규정을 준용한다(같은 법 제64조).
누가 소송무능력자인가
미성년자와 피성년후견인은 원칙적으로 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제55조 제1항). 다만 미성년자는 법정대리인에게 허락받은 특정 영업처럼 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우 그 범위에서 스스로 소송할 수 있다. 미성년 근로자는 임금을 독자적으로 청구할 수 있다(근로기준법 제68조). 피성년후견인은 가정법원이 민법 제10조 제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정한 경우 그 범위에서만 스스로 소송할 수 있다(민사소송법 제55조 제1항 각 호).
피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관해서만 대리권 있는 한정후견인에 의해 소송행위를 할 수 있고(민사소송법 제55조 제2항), 그 밖의 행위에는 스스로 소송행위를 할 수 있다.
미성년자라도 따로 영업을 허락받았거나 임금을 청구하는 경우처럼 혼자 법률행위를 할 수 있는 범위에서는 스스로 소송할 수 있습니다. 피한정후견인은 반대로, 원칙적으로 혼자 할 수 있고 특정 행위만 후견인을 통합니다.
소송능력이 없으면 어떻게 되나
소송능력에 흠이 있어도 법원은 곧바로 각하하지 않고 기간을 정해 보정을 명해야 한다(민사소송법 제59조). 보정 지연으로 손해가 생길 우려가 있으면 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다. 흠 있는 소송행위는 소송능력을 취득하거나 보정된 당사자·법정대리인이 추인하면 행위를 한 때로 소급해 효력이 생긴다(같은 법 제60조, 2023다301941).
한편 증인·당사자본인으로 신문받는 경우(증거조사의 대상이 될 때)에는 소송능력이 필요 없다. 소송행위라면 절차 내·외, 소송 개시 전·후를 가리지 않고 소송능력이 필요하다.
소송능력에 문제가 있으면 법원이 바로 각하하지 않고 “고쳐라”라고 기회를 줍니다. 법정대리인이 나중에 추인하면, 앞서 한 소송행위도 처음부터 유효했던 것으로 살아납니다.
실무 체크포인트
- 미성년자가 당사자면 소장에 법정대리인(친권자 부모 또는 후견인)을 빠짐없이 적고 가족관계증명서 등 자격증명서면을 첨부한다.
- 부모 중 한 명만 친권자로 적힌 경우, 친권제한·이혼 등 사유를 확인하고 일방만 행사하는 사정을 소명할 자료 제출을 권고한다.
- 소송무능력자의 행위는 보정·추인 전까지 효력이 없고, 무권대표자의 소송행위도 적법한 대표자가 추인하면 소급해 유효해질 수 있다. 92다18184는 종중의 무권대표자가 제기한 소를 적법한 대표자가 추인한 사안에서 시효중단 효력이 추인 때가 아니라 소제기 때 발생한다고 보았다.
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