소송행위

소송행위란 소송절차를 이루는 당사자·법원의 행위 중 소송법상 효과가 생기는 일체의 행위다. 민사소송법에 소송행위를 정의한 조문은 없다. 법은 소송행위의 방식은 민사소송법 제161조에서, 당사자능력·소송능력과 법정대리의 기본 기준은 같은 법 제51조에서 정하고, 그 능력·권한 수여에 흠이 있을 때의 보정·추인은 같은 법 제59조와 같은 법 제60조에서 정한다. 소 제기·신청·주장·증거신청·소 취하·화해·청구의 포기·인낙처럼 소송의 개시·진행·종료에 영향을 주는 행위가 여기 해당한다.

어떤 종류가 있나

• 당사자의 소송행위: 신청, 주장, 증거신청, 소 취하·화해처럼 당사자가 하는 행위다.
• 법원의 소송행위: 재판(판결·결정·명령), 증거조사, 소송지휘처럼 법원이 하는 행위다.
• 신청은 다시 본안의 신청(소·상소·반소)과 절차상의 신청(이송·제척·소송구조)으로 나뉜다.

어떤 방식으로 하나

신청, 그 밖의 진술은 특별한 규정이 없으면 서면 또는 말로 할 수 있고, 말로 하는 경우에는 법원사무관등의 앞에서 해야 한다(민사소송법 제161조 제1항·제2항).

특별한 규정이 있으면 서면이 강제된다. 소를 제기하려는 자는 소장을 제출해야 하고(민사소송법 제248조 제1항), 항소는 항소장을 제1심 법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제397조 제1항). 청구취지의 변경도 서면으로 신청해야 한다(같은 법 제262조 제2항). 소의 취하는 서면으로 하되, 변론 또는 변론준비기일에서는 말로 할 수 있다(같은 법 제266조 제3항).

소송행위는 확정적으로 해야 한다. 예비적 신청을 빼면 조건·기한을 붙인 소송행위는 허용되지 않는다. 명문 규정이 아니라 절차 안정을 위한 해석론이다.

사법상 법률행위와 어떻게 다른가

사법상 법률행위는 의사표시에 착오나 사기가 있으면 취소할 수 있다. 소송행위는 그렇지 않다. 소송상의 화해는 소송행위이므로 사법상의 화해와 달리 사기나 착오를 이유로 취소할 수 없고, 그 효력을 다투려면 준재심에 의해야 한다(78다1094).

절차의 안정을 형식으로 앞세우는 태도는 대리권 소멸의 처리에도 나타난다. 법인 대표자의 대표권이 소멸했더라도 그 사실의 통지가 있을 때까지는 소송절차상 소멸하지 않은 것으로 본다(민사소송법 제63조 제1항, 같은 법 제64조). 통지 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 소멸 사실을 알고 있었더라도 달리 보지 않는다(95다52710 전원합의체, 항소취하에 관하여 2007다7256). 다만 대표권 소멸 사실이 법원에 알려진 뒤에는 종전 대표자가 소취하·화해·청구의 포기·인낙·소송탈퇴를 할 수 없다(민사소송법 제63조 제1항 단서, 같은 법 제56조 제2항).

소송행위의 유효요건도 소송법이 따로 정한다. 누가 스스로 할 수 있는지는 소송능력이, 대리인이 어디까지 할 수 있는지는 소송상 특별수권사항이 다룬다.

소송능력이나 수권에 흠이 있으면 어떻게 되나

소송능력, 법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우, 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명해야 한다(민사소송법 제59조). 곧바로 각하할 것이 아니다. 다만 보정이 늦어져 손해가 생길 염려가 있으면 법원은 보정 전의 당사자나 법정대리인에게 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다. 법인 대표자의 대표권에 흠이 있는 경우에도 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 보정을 명할 의무가 있고, 그 보정은 항소심에서도 가능하다(2003다2376).

흠 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인하면, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제60조). 이 규정은 선정당사자와 소송대리인에게도 준용된다(같은 법 제61조, 같은 법 제97조). 대리권 흠결이 있는 사람이 조정을 갈음하는 결정에 이의신청을 한 뒤 각하결정 확정 전에 추인이 이루어진 사안에도 같은 법리가 적용됐다(2023다225146).

추인은 상소·재심 단계까지 미친다. 대리권 수여의 흠은 절대적 상고이유이자 재심사유지만(민사소송법 제424조 제1항 제4호, 같은 법 제451조 제1항 제3호), 제60조 또는 제97조에 따라 추인한 때에는 그 사유로 삼지 못한다. 추인이 없으면 흠은 남아, 법인·법인 아닌 사단의 대표자가 권한 수여에 흠이 있는 상태에서 청구의 포기·인낙 또는 화해를 조서에 남긴 경우 법인 등은 그 조서에 대하여 준재심의 소를 제기할 수 있다(2014다12348).

수권의 사정거리도 문제된다. 성년후견인이 소송행위에 대하여 후견감독인의 동의를 받았다면, 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제56조 제2항이 정하는 소송행위를 제외하고 일체의 소송행위를 할 수 있다. 개별 소송행위마다 동의를 되풀이 받아야 하는 것이 아니다(2022재다300253).

소송상 합의도 소송행위인가

당사자는 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있고, 그 합의는 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 해야 한다(민사소송법 제29조). 전속관할이 정해진 소에는 적용하지 않는다(같은 법 제31조). 종국판결 뒤에 상고할 권리를 유보하고 항소하지 아니하기로 한 합의도 유효하며, 여기에도 같은 서면 요건이 준용된다(같은 법 제390조 제1항 단서·제2항).

명문 규정이 없는 부제소합의도 판례가 효력을 인정한다. 이에 위배되어 제기된 소는 권리보호의 이익이 없고 법원이 직권으로 적법 여부를 판단할 수 있다. 다만 재판청구권의 포기와 같은 중대한 효과를 낳으므로 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하고, 당사자가 그 효력·범위를 쟁점으로 삼지 않는데도 직권으로 각하하려면 먼저 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(2011다80449).

소송행위를 거둬들일 수 있나

소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있으나, 상대방이 본안에 관하여 응소한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다(민사소송법 제266조 제1항·제2항). 반면 이미 효력이 생긴 화해는 의사표시의 흠을 들어 되돌릴 수 없고 준재심으로 다툰다(78다1094, 2014다12348). 소취하의 부존재·무효는 준재심이 아니라 기일지정신청으로 다툰다(민사소송규칙 제67조 제1항).

소송법상 권리도 오래 행사하지 않으면 실효될 수 있다. 판례는 항소권과 같은 소송법상의 권리에도 실효의 원칙이 적용될 수 있다고 보고, 권리 불행사의 기간과 당사자의 사정 및 객관적으로 존재한 사실을 모두 고려해 판단해야 한다고 했다(2004다63408).

실무 체크포인트

• 후견인이 피후견인을 대리해 소의 취하·화해·청구의 포기·인낙·소송탈퇴를 하려면 후견감독인(없으면 가정법원)의 특별한 권한을 받아야 한다(민사소송법 제56조 제2항). 그 권한을 받은 사실은 서면으로 증명한다(민사소송법 제58조 제1항).
• 대표자가 바뀐 법인 사건에서는 대표권 소멸 사실을 즉시 상대방에게 통지한다. 통지 전 구 대표자가 한 소취하·항소취하도 유효하지만, 법원이 소멸 사실을 안 뒤에는 종전 대표자가 소취하·화해·청구의 포기·인낙·소송탈퇴를 할 수 없다(민사소송법 제63조 제1항 단서).
• 수권에 흠이 있는 소송행위를 발견하면 각하를 기다리지 말고 보정과 추인을 먼저 시도한다.

관련

• 개념·해설
  변론주의처분권주의소송능력법정대리인소송상 특별수권사항소송상 대리권소송상 화해준재심합의관할소송상 신의성실의 원칙
• 법령
  민사소송법 제29조민사소송법 제51조민사소송법 제56조민사소송법 제59조민사소송법 제60조민사소송법 제63조민사소송법 제64조민사소송법 제161조민사소송법 제266조민사소송법 제424조민사소송법 제248조민사소송법 제397조민사소송법 제262조민사소송법 제61조민사소송법 제97조민사소송법 제451조민사소송법 제31조민사소송법 제390조민사소송법 제58조민사소송규칙 제67조
• 판례
  78다109495다527102003다23762004다634082007다72562011다804492014다123482022재다3002532023다225146