가설인·타인 명의로 주식을 인수한 자의 납입책임과 주주 확정

가설인의 명의로 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있고(상법 제332조 제1항), 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다(같은 조 제2항). 대법원은 상법이 누가 주주인지에 관해서는 규정을 두고 있지 않다고 보고, 주식인수계약의 당사자 확정 문제로 판단한다(2016다265351).

쉽게 말하면 — 실제 출자자가 가설인 명의로, 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수하기로 약정하고 출자를 이행했다면, 주식인수계약의 상대방(발기설립은 다른 발기인, 그 밖은 회사)의 의사에 명백히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 주주의 지위를 취득합니다(2016다265351).

타인의 승낙을 얻어 그 명의로 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있습니다(상법 제332조 제2항). 이 경우 원칙적으로는 명의자를 주식인수인으로 보고, 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 회사 등이 알고 승낙하는 등 특별한 사정이 있어야 달리 봅니다(2016다265351).

가설인의 명의로 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 어떤 책임이 있는가

가설인의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있다(상법 제332조 제1항).

가설인은 현실로는 존재하지 않고 외형만을 꾸며낸 사람을 가리킨다. 대법원은 상법이 가설인이나 타인의 이름으로 주식을 인수할 수도 있다는 것을 전제로 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 규정을 두고 있지 않다고 판시했다(2016다265351 판결요지).

제332조 제1항의 문언은 「주식인수인으로서의 책임」이라고만 정한다. 인수가액의 납입에 관한 조문은 아래 「주식인수인은 인수가액을 어떻게 납입하여야 하는가」에서 본다.

타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 어떤 책임이 있는가

타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다(상법 제332조 제2항). 연대책임의 상대방은 문언상 「그 타인」이다.

두 항은 인수 형태와 책임의 문언이 다르다.

구분	근거	인수 형태	책임의 문언
제1항	상법 제332조 제1항	가설인의 명의로 인수, 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 인수	주식인수인으로서의 책임
제2항	같은 조 제2항	타인의 승낙을 얻어 그 명의로 인수	그 타인과 연대하여 납입할 책임

타인의 명의로 주식을 인수한 경우 누가 주식인수인이고 주주인가

대법원은 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 누가 주주인지는 주식인수를 한 당사자를 누구로 볼 것인지에 따라 결정하여야 한다고 본다(2016다265351 판결요지).

발기설립의 경우에는 발기인 사이에, 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 경우에는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 신주를 인수하는 계약이 성립한다. 누가 주식인수인이고 주주인지는 신주인수계약의 당사자 확정 문제이므로, 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 법리를 따르되 주식인수계약의 특성을 고려하여야 한다(2016다265351 판결요지).

주식인수의 방식

발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다(상법 제293조). 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류 및 수와 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(같은 법 제302조 제1항). 제302조 제1항은 신주의 발행에 준용된다(같은 법 제425조 제1항).

대법원은 이처럼 주식인수의 방식을 정한 이유를, 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준으로 처리할 수 있도록 하여 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위한 것이라고 보았다. 주식인수계약의 당사자를 확정할 때에도 이러한 특성을 충분히 반영하여야 한다(2016다265351 판결요지).

가설인 명의로 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 인수하기로 약정한 경우

가설인은 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 경우에도 명의자는 원칙적으로 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 자신의 명의로 주식을 인수하는 데 승낙하지 않은 자는 주식을 인수하려는 의사도 없고 이를 표시한 사실도 없기 때문이다.

따라서 실제 출자자가 가설인 명의나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수하기로 하는 약정을 하고 출자를 이행하였다면, 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다. 다만 주식인수계약의 상대방(발기설립의 경우에는 다른 발기인, 그 밖의 경우에는 회사)의 의사에 명백히 반한다는 등의 특별한 사정이 있으면 그렇지 않다(2016다265351 판결요지).

그보다 앞서 대법원은 회사를 설립함에 있어 모집설립의 절차를 갖추었으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집함에 있어 발기인이 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수하였다면 명의모용자가 주식인수인이라고 보았다. 그 결과 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 되므로 회사의 설립을 발기설립으로 보아야 한다고 판시했다(91다31494 판결요지 가.).

타인의 승낙을 얻어 그 명의로 인수하기로 약정한 경우

이 경우에는 계약 내용에 따라 명의자 또는 실제 출자자가 주식인수인이 될 수 있으나, 원칙적으로는 명의자를 주식인수인으로 보아야 한다. 명의자와 실제 출자자가 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정한 경우에도 실제 출자자를 주식인수인이라고 할 수는 없다.

그 이유는, 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 주식인수계약의 상대방인 회사 등이 알고 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 없다면, 그 상대방은 명의자를 주식인수계약의 당사자로 이해하였다고 보는 것이 합리적이기 때문이다(2016다265351 판결요지).

2016다265351은 장부와 서류 등의 열람·등사를 청구한 사건이다. 대법원은 원고들이 주주의 지위를 취득하지 않았다고 본 원심 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각했다.

주식인수인은 인수가액을 어떻게 납입하여야 하는가

인수가액의 납입은 설립 시 발행하는 주식과 신주에 관한 조문이 나뉘어 있다.

설립 시 발행하는 주식

발기인이 회사의 설립 시에 발행하는 주식의 총수를 인수한 때에는 지체없이 각 주식에 대하여 그 인수가액의 전액을 납입하여야 한다. 이 경우 발기인은 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다(상법 제295조 제1항).
현물출자를 하는 발기인은 납입기일에 지체없이 출자의 목적인 재산을 인도하고, 등기·등록 기타 권리의 설정 또는 이전을 요할 경우에는 이에 관한 서류를 완비하여 교부하여야 한다(같은 조 제2항).
주식인수를 청약한 자는 발기인이 배정한 주식의 수에 따라서 인수가액을 납입할 의무를 부담한다(상법 제303조).
회사설립시에 발행하는 주식의 총수가 인수된 때에는 발기인은 지체없이 주식인수인에 대하여 각 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제305조 제1항).
이 납입은 주식청약서에 기재한 납입장소에서 하여야 하고(같은 조 제2항), 제295조 제2항은 제1항의 경우에 준용한다(같은 조 제3항).

주식인수인이 제305조에 의한 납입을 하지 아니한 때에는 발기인이 일정한 기일을 정하여 그 기일 안에 납입하지 아니하면 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주간 전에 그 주식인수인에게 통지하여야 한다(상법 제307조 제1항). 통지를 받은 주식인수인이 그 기일 안에 납입의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다. 이 경우에는 발기인이 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다(같은 조 제2항). 제1항과 제2항은 그 주식인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제3항). 실권주의 처리는 실권주에서 다룬다.

신주발행

이사는 신주의 인수인으로 하여금 그 배정한 주수에 따라 납입기일에 그 인수한 주식에 대한 인수가액의 전액을 납입시켜야 한다(상법 제421조 제1항).
신주의 인수인은 회사의 동의 없이 제1항의 납입채무와 주식회사에 대한 채권을 상계할 수 없다(같은 조 제2항).
신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항).
신주의 인수인이 납입기일에 납입 또는 현물출자의 이행을 하지 아니한 때에는 그 권리를 잃는다(같은 조 제2항).
제2항은 신주의 인수인에 대한 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(같은 조 제3항).

상법 제425조 제1항은 제302조 제1항·제3항, 제303조, 제305조 제2항·제3항, 제306조, 제318조와 제319조의 규정을 신주의 발행에 준용한다고 정한다.

납입의 책임을 면하기 위하여 타인 또는 가설인의 명의로 주식 또는 출자를 인수한 자는 처벌되는가

납입의 책임을 면하기 위하여 타인 또는 가설인의 명의로 주식 또는 출자를 인수한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다(상법 제634조).

처벌 요건은 세 가지가 문언에 함께 있다. 인수의 목적이 「납입의 책임을 면하기 위하여」이어야 하고, 인수의 명의가 타인 또는 가설인의 명의여야 하며, 인수의 대상이 주식 또는 출자여야 한다.

타인의 명의로 주주명부 기재까지 마친 경우 회사에 대한 관계에서 누가 주주권을 행사할 수 있는가

회사는 주식을 발행한 때에는 주주명부에 다음 사항을 기재하여야 한다(상법 제352조 제1항).

주주의 성명과 주소(같은 조 제1항 제1호)
각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수(같은 조 제1항 제2호)
각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호(같은 조 제1항 제2호의2)
각 주식의 취득연월일(같은 조 제1항 제3호)

이사는 주주명부를 본점에 비치하여야 하고, 명의개서대리인을 둔 때에는 주주명부나 그 복본을 명의개서대리인의 영업소에 비치할 수 있다(상법 제396조 제1항). 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(같은 법 제337조 제1항).

2015다248342 전원합의체 판결은 주주총회결의취소 청구 사건에서 원심판결을 파기하고 서울고등법원에 환송했다. 다수의견은 타인 명의의 인수와 주주명부 기재를 다음과 같이 판시했다. 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다. 이는 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하거나 양수하고 타인의 명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도 같다(2015다248342 [다수의견] (다)).

특별한 사정이 없는 한, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없고, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다. 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다. 같은 (마)는 실질주주명부도 다룬다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따라 예탁결제원에 예탁된 상장주식 등에 관하여 작성된 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 같은 효력을 가진다(자본시장법 제316조 제2항). 이 경우 실질주주명부상 주주는 주주명부상 주주와 동일하게 주주권을 행사할 수 있다(2015다248342 [다수의견] (마)). 주주명부 일반은 주주명부에서 다룬다.

2016다265351의 판시는 주식인수계약의 당사자 확정 문제이고, 2015다248342 다수의견의 위 판시는 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 자에 관한 것이다.

실무 체크포인트

인수의 명의가 가설인 명의인지, 승낙 없는 타인 명의인지, 승낙을 얻은 타인 명의인지에 따라 책임의 문언이 나뉜다(상법 제332조 제1항, 같은 조 제2항).
승낙을 얻은 타인 명의의 인수에서 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 회사 등이 알고 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 있는지를 확인한다. 특별한 사정이 없다면 상대방은 명의자를 주식인수계약의 당사자로 이해하였다고 보는 것이 합리적이다(2016다265351 판결요지).
발기인의 서면 인수(상법 제293조)와 주식청약서 2통의 기재·기명날인 또는 서명(같은 법 제302조 제1항)에 어느 명의가 적혔는지를 확인한다.
타인의 명의로 주주명부(예탁된 상장주식 등은 실질주주명부) 기재까지 마친 경우, 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서는 그 명부상 주주가 주주권을 행사한다. 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 있는지도 확인한다(2015다248342 [다수의견] (다)·(마)).