실권주(失權株)는 신주를 인수할 권리를 가진 사람이 청약기일까지 청약하지 않거나, 청약해서 인수인이 된 뒤 납입기일에 납입하지 않아 그 권리를 잃은 주식이다. 상법은 실권이 일어나는 두 경로를 각각 상법 제419조 제3항과 상법 제423조 제2항에 정하고 있다. 다만 그렇게 생긴 실권주를 회사가 어떻게 처리할지에 관한 명문 규정은 신주발행 절차에는 없다.
쉽게 말하면 — 회사가 새 주식을 발행할 때, 주식을 받을 권리가 있는 주주라도 정해진 날까지 “사겠다”는 청약을 하지 않거나, 청약을 하고도 돈을 내지 않으면 그 권리를 잃습니다. 이렇게 주인이 정해지지 않은 채 남은 주식을 실권주라고 부릅니다.
민사소송에서 공격·방어방법을 제때 내지 않으면 나중에 주장할 수 없게 되는 실권효는 절차법상의 전혀 다른 개념이므로 혼동하지 않아야 한다.
실권은 어떤 경우에 일어나는가
실권의 경로는 청약 단계와 납입 단계 둘로 나뉜다. 요건이 서로 다르므로 어느 단계의 실권인지 먼저 확인해야 한다.
청약기일까지 청약하지 않은 경우 — 회사는 신주인수권자에게 인수권의 대상인 주식의 종류·수와 함께, 일정한 기일까지 청약하지 않으면 권리를 잃는다는 뜻을 통지해야 한다(상법 제419조 제1항). 이 통지를 실권예고부 최고라 부른다. 통지는 청약기일의 2주 전에 해야 하고(제419조 제2항), 신주인수권 양도에 관한 사항이나 신주인수권증서 발행 청구에 관한 정함(제416조 제5호·제6호)이 있으면 그 내용도 함께 통지한다. 통지에도 불구하고 기일까지 청약하지 않으면 신주인수권자는 그 권리를 잃는다(제419조 제3항).
납입기일에 납입하지 않은 경우 — 청약을 거쳐 인수인이 정해지면, 이사는 인수인으로 하여금 배정한 주수에 따라 납입기일에 인수가액 전액을 납입시켜야 한다(상법 제421조 제1항). 납입 또는 현물출자의 이행을 하면 납입기일의 다음 날부터 주주가 되지만(상법 제423조 제1항), 납입기일에 이행하지 않으면 그 권리를 잃는다(제423조 제2항). 제423조 제2항은 제419조와 달리 별도의 최고 절차를 정하지 않고, 납입기일 미이행이라는 사실만으로 권리를 잃는다고 정한다.
제419조 제2항의 2주 통지기간은 주주배정 방식에서 문제되고, 등기실무에서는 주주 전원의 동의로 이 기간을 줄이기도 한다. 단축동의의 실무와 제3자배정에서 동의서가 필요 없는 이유는 제3자배정 유상증자와 실권예고부 최고기간 단축동의에서 다룬다. 청약과 인수의 구조 자체는 주식청약서와 주식인수를 참고한다.
회사 설립 때의 실권절차와 무엇이 다른가
회사 설립 단계의 실권절차(상법 제307조)는 신주발행 때의 납입해태 실권과 구조가 다르다. 설립 시 주식인수인이 납입하지 않으면 발기인은 일정한 기일을 정해, 그 기일 내에 납입하지 않으면 권리를 잃는다는 뜻을 기일의 2주 전에 통지해야 한다(제307조 제1항). 통지를 받고도 기일 내에 납입하지 않아야 비로소 권리를 잃는다(제307조 제2항).
즉 설립 단계에서는 납입을 게을리해도 곧바로 실권하지 않고 최고 절차를 거쳐야 한다. 반면 신주발행 단계에서는 상법 제423조 제2항에 따라 납입기일 도과만으로 권리를 잃고, 최고 절차를 요구하는 조문이 없다. 설립은 자본을 처음 채우는 절차라 실권 전에 한 번 더 기회를 주는 구조이고, 신주발행은 납입기일에 절차를 끊어 신속하게 마무리하는 구조라고 이해하면 된다.
실권주는 어떻게 처리하는가
신주발행 절차에서 생긴 실권주의 처리에 관하여 상법은 명문 규정을 두고 있지 않다. 설립 단계에서는 실권 시 “발기인은 다시 그 주식에 대한 주주를 모집할 수 있다”는 재모집 규정이 있지만(상법 제307조 제2항 후문), 신주발행에 관한 상법 제419조와 상법 제423조에는 이에 대응하는 규정이 없다. 신주발행 사항을 정관에 규정이 없으면 이사회가 결정한다는 상법 제416조가 있을 뿐, 실권주를 다시 배정할 수 있는지·어떤 조건으로 배정해야 하는지를 직접 정한 조문은 없다는 사실 자체가 이 문제의 출발점이다. 변경등기 후까지 인수되지 않은 주식이 남으면 이사가 공동으로 인수한 것으로 보는 담보책임 규정이 있을 뿐이다(상법 제428조 제1항).
이 공백은 판례가 메운다. 주주배정 신주발행에서 실권이 생기면 회사는 이사회 결의로 그 부분을 자유로이 제3자에게 처분할 수 있고, 정관의 근거 규정도 필요 없다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다49380 판결). 주주배정인지 제3자배정인지는 주주에게 지분비율대로 우선 인수 기회를 부여했는지로 객관적으로 정해진다. 그래서 실권분을 제3자에게 배정해도 주주배정의 성질은 유지된다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 다수의견). 같은 판결의 다수의견은, 주주배정에서 실권된 부분은 같은 발행조건으로만 제3자에게 배정할 수 있으므로 저가 그대로 배정해도 이사의 임무위배가 아니라고 보았다. 신주발행 절차의 전체 흐름은 신주발행에서, 주주가 가지는 인수권의 내용은 주주의 신주인수권에서 다룬다.
실권하면 손해배상 책임은 어떻게 되는가
실권은 인수인의 권리를 소멸시킬 뿐, 회사가 그 인수인에게 손해배상을 청구하는 데에는 영향을 미치지 않는다(상법 제423조 제3항). 설립 단계의 실권절차에도 같은 취지의 규정이 있다(상법 제307조 제3항). 납입하지 않아 권리를 잃은 것으로 책임이 끝나는 것이 아니라, 납입 지연으로 회사에 손해가 생겼다면 실권과 별도로 배상 문제가 남는다는 뜻이다.
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