가사소송의 검사 - 신우법무사

가사소송에서 검사는 법률이나 판례가 정한 경우 사망한 상대방을 대신해 소송상 상대방이 된다. 검사가 사망자의 권리를 상속하거나 유족을 대리하는 것이 아니라, 신분관계를 판결로 확정할 수 있도록 당사자 지위를 두는 것이다(가사소송법 제24조 제3항).

모든 가사소송에서 상대방이 사망하면 검사를 상대로 할 수 있는 것은 아니다. 해당 소송의 당사자 규정이나 준용 규정이 검사를 상대방으로 삼는 경로를 두는지, 판례가 그 경로를 유추 적용했는지를 확인해야 한다.

쉽게 말하면 — 혼인이나 친자관계를 확인해야 하는데 상대방이 모두 사망한 경우, 법이 정한 사건에서는 검사를 피고로 삼아 재판을 계속할 수 있습니다. 검사가 고인의 상속인이나 대리인이 되는 것은 아닙니다. 사건마다 검사 상대 제소를 허용하는 조문이나 판례가 있어야 합니다.

언제 검사가 상대방이 되나

혼인·입양 소송

혼인무효·취소와 이혼무효 소송을 부부 한쪽이 제기하면 배우자가 상대방이 된다. 제3자가 제기하면 부부를 상대방으로 하고, 한쪽이 사망했다면 생존자를 상대방으로 한다. 이 구조에 따라 상대방이 될 사람이 사망한 경우 검사가 상대방이 된다(가사소송법 제24조 제1항부터 제3항까지). 이혼취소에는 같은 조 제1항과 제3항만 준용된다(같은 조 제4항).

인지무효의 소에는 제23조와 제24조가 함께 준용되고, 인지취소의 소·인지에 대한 이의의 소·친생자관계 존부 확인의 소에는 제24조가 준용된다(가사소송법 제28조).

입양무효·파양무효와 입양·친양자 입양의 취소, 친양자의 파양·파양취소에도 제24조가 준용되므로, 그 구조에 따라 상대방이 될 사람이 사망하면 검사가 상대방이 된다(가사소송법 제31조).

친자관계 소송

민법 제845조에 따른 아버지를 정하는 소에서는 원고별 상대방을 가사소송법 제27조 제2항·제3항에 따라 정한다. 그 상대방 중 사망자가 있으면 생존자 전부를 상대방으로 하고, 생존자가 없을 때 검사를 상대방으로 한다(같은 조 제4항). 상대방 중 한 사람이 사망했다는 이유만으로 곧바로 검사만을 상대방으로 삼는 것은 아니다.

친생부인의 소도 상대방이 될 사람이 모두 사망했다면 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기할 수 있다(민법 제847조 제2항). 자녀가 사망했더라도 직계비속이 있으면 그 어머니를 상대방으로 하고, 어머니가 없을 때 검사를 상대방으로 한다(민법 제849조).

부 또는 모가 사망한 뒤의 인지청구와 인지에 대한 이의는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기한다(민법 제864조). 친생자관계 존부 확인도 당사자 본인이 제소하는 기본형에서는 당사자 한쪽이 사망하면 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기할 수 있다(민법 제865조 제2항).

인지청구와 친생자관계부존재확인에서 ‘사망을 안 날’은 친생자관계를 안 날이 아니라 사망이라는 객관적 사실을 안 날이다(2014므4871). 다만 미성년 자녀의 인지청구를 법정대리인이 제기할 때에는 법정대리인이 사망 사실을 안 날이 기준이고, 미성년 동안 제기하지 않았다면 자녀가 성년이 된 뒤 자신이 사망을 안 날부터 2년 내에 제기할 수 있다(2021므13279).

제3자 제소와 소송유형

이해관계 있는 제3자가 친생자관계 존부 확인을 청구하면 피고 구성이 달라진다. 친자 한쪽만 사망한 경우에는 생존자만, 모두 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다(2014므4963 판결요지 [1]).

제3자가 검사를 상대로 제기하는 경우에는 민법 제865조 제2항이 유추 적용되어, 현행법상 친자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날부터 2년 내에 제기해야 한다(2003므2503).

다만 혼인외 출생자와 사망한 부 사이의 법률상 부자관계를 새로 성립시키려는 경우에는 친생자관계존재확인이 아니라 인지청구를 해야 한다(2017므14817). 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 사망한 부와의 친생자관계존재확인을 구하는 우회도 허용되지 않는다(2018므11273).

사실혼 확인에서도 검사가 상대방이 되나

가사소송법에는 과거 사실혼 관계의 한쪽 당사자가 사망한 경우 검사를 상대방으로 한다는 직접 조문이 없다. 대법원은 친생자관계 존부 확인과 인지청구 규정을 유추 적용해, 그 확인이 현재적 또는 잠재적 법적 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단이 되는 경우 생존 당사자가 검사를 상대로 과거의 사실혼관계 존부 확인을 구할 수 있다고 판단했다(94므1447).

그 판결은 당시 조문에 따라 사망을 안 날부터 1년을 들었다. 현재 민법 제864조와 제865조 제2항의 기간은 2년이지만, 같은 유추 적용에서 현행 기간을 2년으로 확인한 대법원 판시는 확인되지 않는다. 전용 해설 사실상 혼인관계 존재확인의 소는 1년을 안전선으로 삼고 1년을 넘겼다면 2년 이내에 현행 조문 유추를 주장하는 실무상 대응을 설명한다.

뒤의 판례도 유족급여수급권의 전제가 되는 사실혼 관계를 확인하는 소는 관련 분쟁을 한꺼번에 해결하는 적절한 수단이므로 검사를 상대방으로 한 확인의 이익을 인정했다(2019므10581 판결요지 [1]). 다만 법률혼과 중복된 사실혼의 보호 여부는 별도 실체 판단이다(같은 판결요지 [2]).

이는 사실혼 확인에서 판례가 인정한 유추 적용이다. 다른 가사소송에 일반화해 ‘상대방이 사망하면 모두 검사’라고 바꾸어 읽을 수는 없다.

검사가 소송을 승계할 수 있나

검사가 처음부터 법정 상대방이 되는 것과 계속 중인 소송을 승계하는 것은 다르다. 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 배우자 한쪽이 사망하면 상속인이 소송을 승계할 수 없다. 검사가 승계한다는 특별규정도 없어 이혼소송은 종료된다(92므143 판결요지 가.).

따라서 가사소송법 제24조가 이혼무효·취소의 상대방으로 검사를 정한 것을 재판상 이혼소송의 승계 근거로 쓸 수 없다. 소송의 종류와 당사자 사망 시점을 기준으로 최초 제소와 소송승계를 구별해야 한다.

가류·나류 사건의 원고가 사망 등으로 절차를 계속할 수 없게 되면 다른 제소권자는 사유 발생부터 6개월 이내에 승계를 신청할 수 있다. 기간에 신청하지 않으면 소가 취하된 것으로 본다(가사소송법 제16조).

반면 친생자관계 존부 확인소송에서 피고가 소송 중 사망한 경우에는 판례가 제16조 제2항을 유추 적용한다. 원고의 신청으로 검사가 피고 지위를 승계하되 피고 사망부터 6개월 이내에 신청해야 하고, 신청하지 않으면 소송절차가 종료된다(2013므4201).

그러나 제3자가 친자 쌍방을 상대로 제기한 친생자관계부존재확인소송 중 친자 한쪽이 사망한 경우에는 생존자만 피고가 되고, 사망자의 상속인이나 검사가 그 부분을 승계할 수 없다(2014므4963 판결요지 [1]). 제소권자·피고 구성과 사망 시점에 따라 결론이 달라진다.

같은 소송에 병합된 재산청구는 결론이 다를 수 있다. 대법원은 이혼소송 중 청구자가 사망해 이혼청구는 종료되더라도, 이미 소로 행사한 이혼위자료청구권은 상속될 수 있다고 보았다(92므143 판결요지 나.).

검사의 지위와 비용은 어떻게 되나

검사는 조문이나 판례가 정한 사건에서 소송 당사자의 지위에 선다. 가사소송법은 검사가 소송 당사자로서 패소한 경우 소송비용을 국고가 부담하도록 특칙을 둔다(가사소송법 제18조).

검사가 상대방인 소송에서도 청구인은 자기 청구의 요건과 사실을 증명해야 한다. 검사를 상대방으로 표시했다는 사실만으로 혼인·사실혼·친자관계가 인정되는 것은 아니며, 가류·나류 사건에서는 법원도 직권으로 사실과 증거를 조사한다(가사소송법 제17조).

신분관계 판결의 효력과 다른 제소권자의 재소 제한도 일반적인 가류·나류 특칙을 따른다(가사소송법 제21조). 검사 상대 사건이라고 판결 효력이 검찰청 내부에만 머무는 것은 아니다.

실무 체크포인트

청구하려는 소송에 검사 상대 제소를 정한 조문이나 준용 규정이 있는지 먼저 확인한다. 혼인·이혼의 무효·취소는 가사소송법 제24조, 일부 친자소송은 가사소송법 제28조가 출발점이다.
상대방이 될 사람의 사망 여부와 생존자를 가족관계등록부 등으로 확인한다. 생존 상대방이 있으면 검사가 아니라 생존자 전부를 상대방으로 해야 하는 사건이 있다(가사소송법 제24조 제2항·제3항, 가사소송법 제27조 제4항).
인지청구와 친생자관계 존부 확인은 사망을 안 날부터 2년이라는 제소기간과 소송 유형을 함께 확인한다(민법 제864조·민법 제865조 제2항, 2017므14817).
과거 사실혼관계 확인은 직접 조문이 아니라 판례의 유추 적용이다. 94므1447의 1년은 구법 기간이고 현행 관련 조문은 2년이므로, 제소 시점은 전용 해설과 원문을 함께 확인한다(94므1447·민법 제864조·민법 제865조 제2항).
계속 중인 소송은 사건과 피고 구성에 따라 승계 여부가 다르다. 재판상 이혼은 검사가 승계하지 않지만, 일정한 친생자관계 존부 확인소송에는 6개월 내 검사 승계신청 경로가 있다(92므143·2013므4201·2014므4963).
검사 상대 제소와 청구의 입증은 별개다. 신분관계를 뒷받침하는 자료를 제출하고 법원의 직권조사에도 대비한다(가사소송법 제17조).