쌍방미이행 쌍무계약이란 도산절차 개시 당시 채무자와 상대방이 모두 아직 자기 채무의 이행을 마치지 못한 쌍무계약이다. 회생절차에서는 관리인이(채무자회생법 제119조), 파산절차에서는 파산관재인이(같은 법 제335조) 그 계약을 이행할지 해제·해지할지 선택한다.
쉽게 말하면 — 양쪽 다 계약을 아직 다 안 지킨 상태에서 한쪽이 도산하면, 그 계약을 마저 이행할지 깰지를 관리인·파산관재인이 고른다는 뜻입니다. 도산재산에 유리한 쪽을 고를 수 있게 해 주는 제도입니다.
요건
세 가지를 모두 갖춰야 한다.
- 쌍무계약: 양 당사자가 서로 대가관계에 있는 급부의무를 진다.
- 쌍방미이행: 절차 개시(회생개시·파산선고) 당시 양쪽 모두 이행을 완료하지 않았다. 한쪽이 이미 다 이행했으면 이 특칙이 아니라 민법 원칙이 적용된다.
- 개시 전 체결: 절차 개시 전에 맺은 계약이다.
양쪽에 남은 의무는 계약의 성립·이행·존속에서 서로 담보가 되는 대등한 대가관계에 있어야 한다. 부수적인 협력의무나 하자보수의무가 일부 남았다는 사정만으로 항상 쌍방미이행 계약이 되는 것은 아니다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2017다273441 판결).
양쪽이 서로 줄 것이 남아 있고, 둘 다 아직 안 줬을 때만 해당합니다. 한쪽이 이미 다 줬다면 평범한 계약으로 처리됩니다.
선택권의 효과
이행을 고르면 계약 전부를 이행해야 한다. 일부만 골라 이행할 수 없다.
- 회생: 이행 선택 시 상대방의 청구권은 공익채권(공익채권)이 된다(채무자회생법 제179조 제1항 제7호). 해제·해지 선택 시 상대방의 손해배상채권은 회생채권(회생채권)이 된다. 채무자가 받은 반대급부가 현존하면 그 반환을 청구할 수 있고, 현존하지 않으면 가액 상환에 관하여 공익채권자로서 권리를 행사한다(채무자회생법 제121조).
- 파산: 이행 선택 시 상대방 청구권은 재단채권(재단채권)이 된다(채무자회생법 제473조 제7호). 해제·해지 선택 시 손해배상채권은 파산채권(파산채권)이 된다. 반대급부가 파산재단에 현존하면 그 반환을 청구하고, 현존하지 않으면 그 가액에 관하여 재단채권자로서 권리를 행사한다(채무자회생법 제337조).
이행을 고르면 상대방은 우선순위 높은 채권(공익채권·재단채권)으로 제대로 받습니다. 반대로 깨기로 하면 상대방의 손해배상은 후순위(회생채권·파산채권)로 밀려 거의 못 받습니다.
상대방의 최고권
상대방은 관리인·파산관재인에게 이행 여부를 확답하라고 최고할 수 있다. 무확답 시 효과는 회생과 파산이 다르다.
- 회생: 최고를 받고 30일 안에 확답하지 않으면 제119조에 따른 해제·해지권을 포기한 것으로 본다(채무자회생법 제119조 제2항). 이것만으로 이행을 선택한 것으로 간주되거나 상대방 청구권이 곧바로 공익채권이 되는 것은 아니다. 법원은 관리인이나 상대방의 신청 또는 직권으로 30일의 기간을 늘이거나 줄일 수 있다(같은 조 제3항).
- 파산: 상당한 기간 안에 확답하지 않으면 해제·해지한 것으로 본다. 즉 해소 방향으로 추정된다(채무자회생법 제335조 제2항). 청산을 전제하기 때문이다.
상대방의 최고에 답하지 않으면 파산에서는 계약을 해제·해지한 것으로 봅니다. 회생에서는 해제·해지권을 포기할 뿐, 곧바로 이행을 선택한 것으로 보지는 않습니다.
특칙
- 회생의 해제·해지 시기: 관리인은 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 뒤 또는 서면결의에 부치는 결정이 있은 뒤에는 제119조에 따라 계약을 해제·해지할 수 없다(채무자회생법 제119조 제1항 단서). 법원이 정하면 해제·해지에 사전 허가가 필요할 수 있다(채무자회생법 제61조 제1항 제4호).
- 계속적 공급계약: 회생절차에서 채무자에게 계속적 공급의무를 지는 상대방은 개시신청 전 미납 요금을 이유로 신청 후 공급을 거부할 수 없다(채무자회생법 제122조). 파산절차에는 같은 내용의 조문이 없다.
- 단체협약: 회생절차의 제119조 제1항부터 제3항까지는 단체협약에 적용되지 않는다(같은 조 제4항).
- 임대차: 대항요건을 갖춘 주택·상가 임차인에게는 회생의 제119조와 파산의 제335조를 적용하지 않는다(채무자회생법 제124조 제4항, 채무자회생법 제340조 제4항).
실무 체크포인트
- 관리인·파산관재인은 선임 직후 기존 계약 목록을 파악하고 각 계약의 유·불리를 빨리 판단해야 한다. 회생의 무확답은 해제·해지권 포기이고 파산의 무확답은 해제·해지 간주이므로 혼동하면 안 된다.
- 이행을 고르면 계약 전부 이행 의무가 생긴다는 점을 놓치면, 일부만 받으려다 전부 이행 부담을 떠안을 수 있다.
- 해제·해지 때 반대급부가 현존하는지를 먼저 확인한다. 현존물 반환청구와, 현존하지 않을 때의 가액상환 공익채권·재단채권은 법적 성격이 다르다.
- 회생에서는 관계인집회 종료나 서면결의 회부 전에 선택권 행사 시기와 법원 허가 필요 여부를 확인한다.
관련
- 개념·해설
- 법령
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