취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니하므로(행정소송법 제23조 제1항), 처분의 효력을 정지하려면 본안이 계속되고 있는 법원에 집행정지를 신청하고 그 이유를 소명하여야 한다(같은 법 제23조 제2항·제4항).
쉽게 말하면 — 공정거래위원회가 입찰담합행위를 이유로 2001년 2월 28일 285억 1,300만 원의 과징금을 납부하라는 처분을 했습니다(2001무29 이유 첫 단락).
신청인은 주거래은행과 부채비율을 2000년 말까지 806.6%로 감축하기로 하는 재무구조개선약정을 체결했으나 2000년말 현재 부채비율이 99,538%였고, 주거래은행은 2001년 5월 8일 2001년 9월 30일까지 목표치 내로 줄이지 못하면 곧바로 제재조치를 취하겠다고 통고했습니다(2001무29 이유 첫 단락).
대법원은 이 처분으로 인한 손해가 재산상의 손해에 속하더라도 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 보고, 신청을 기각한 원심결정을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송했습니다(2001무29 이유 둘째 단락).
집행정지는 어느 법원에 신청하고 처분등의 무엇을 정지하나
본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다(행정소송법 제23조 제2항 본문). 정지를 결정하려면 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되어야 한다(같은 항 본문). 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다(같은 항 단서).
집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다(같은 조 제4항).
신청은 본안소송이 법원에 계속중일 때 할 수 있다. 2007년 선고 2006무89는 집행정지가 취소소송 또는 무효확인소송 등 본안소송이 제기되어 계속중에 있음을 그 요건으로 한다고 보았다(이유). 그 사안에서 주택재건축사업시행변경인가처분의 무효확인등청구소송인 본안소송은 2007. 3. 21. 소각하 판결이 선고되어 2007. 4. 12. 확정되었다. 대법원은 본안소송이 법원에 계속중에 있지 아니하여 신청의 요건이 흠결되었음이 명백하다고 보고 재항고를 각하했다(같은 이유).
본안판결에 대하여 상소를 한 경우에 소송기록이 원심법원에 있으면, 원심법원이 민사소송법 제501조, 제500조 제4항의 예에 따라(판결이 인용한 조문) 행정소송법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지에 관한 결정을 할 수 있다고 봄이 상당하다(2005년 선고 2005무67 판결요지 [1]).
민사집행 절차의 집행정지는 집행정지에서 다루고, 당사자소송에서의 가처분은 공법상 당사자소송의 대상과 소송 형식에서 다룬다.
「회복하기 어려운 손해」를 예방하기 위한 「긴급한 필요」는 어떻게 판단하나
법원은 ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지를 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다(2010무48 판결요지 [1]). 2010년 선고 판결이 든 고려 사정은 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성의 정도 등이다(같은 판결요지 [1]).
‘회복하기 어려운 손해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서, 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다(같은 판결요지 [1]). 같은 취지 2004무6 이유 2., 2010무111 판결요지 [3].
재산상의 손해나 기업 이미지·신용의 훼손이 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당하기 위한 요건은 2003년 선고 2003무2 판결요지 [2]가 정한다.
당사자가 행정처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 재산상의 손해를 입거나 기업 이미지 및 신용이 훼손당하였다고 주장하는 경우에 그 손해가 금전으로 보상할 수 없어 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 하기 위해서는, 그 경제적 손실이나 기업 이미지 및 신용의 훼손으로 인하여 사업자의 자금사정이나 경영 전반에 미치는 파급효과가 매우 중대하여 사업 자체를 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 등의 사정이 존재하여야 한다. (2003무2 판결요지 [2])
과징금납부명령에 관한 2001년 선고 2001무29는 판결요지에서, 사업여건의 악화 및 막대한 부채비율로 인하여 외부자금의 신규차입이 사실상 중단된 상황에서 285억 원 규모의 과징금을 납부하기 위하여 무리하게 외부자금을 신규차입하게 되면 주거래은행과의 재무구조개선약정을 지키지 못하게 되어 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우, 그 과징금납부명령의 처분으로 인한 손해는 효력정지 내지 집행정지의 적극적 요건인 ‘회복하기 어려운 손해’에 해당한다고 한 사례이다.
「공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려」는 무엇이고 누가 주장·소명하나
집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다(행정소송법 제23조 제3항). 법원은 그 우려를 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여 상대적·개별적으로 판단한다(2010무48 판결요지 [2]).
행정소송법 제23조 제3항이 이 요건을 정한 취지는 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데 있고, 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’를 희생하더라도 ‘공공복리’를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 판단한다(2010무48 판결요지 [2]).
‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’란 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하고, 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다(2004년 선고 2004무6 이유 2.). 2004무6은 시내버스운송사업계획변경 인가처분의 집행정지가 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’가 있다고 보이지 않는다고 한 원심의 판단을 정당하다고 보아 재항고를 기각했다(같은 이유).
적극적 요건에 관한 주장·소명책임은 4대강 사업 관련 효력정지 신청에서 2011년에 선고된 전원합의체 2010무111의 다수의견이 정했다. 다수의견은 적극적 요건, 즉 「‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등」에 관한 주장·소명 책임이 원칙적으로 신청인 측에 있다고 보았다(2010무111 판결요지 [5] 다수의견).
| 요건 | 주장·소명책임 | 근거 |
|---|---|---|
| ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건 | 원칙적으로 신청인 측 | 2010무111 판결요지 [5] 다수의견 |
| ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려’(소극적 요건) | 행정청 | 2004무6 이유 2. |
사정판결에서의 판단 기준은 사정판결의 요건과 판단 기준에서 다룬다.
본안청구가 이유 없음이 명백하거나 부적법해도 집행정지를 할 수 있나
법원은 효력정지나 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 효력정지나 집행정지의 요건에 포함시켜야 한다고 본다(2004년 선고 2004무6 이유 1.). 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시키는 것이 옳다(2010년 선고 2010무137 판결요지 [1]).
2010무137 판결요지 [1]은 이 두 번째 요건의 근거를 이렇게 든다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로 판단의 대상이 아니고, 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 관한 행정소송법 제23조 제2항에서 정한 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이다. 다만, 집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시키는 것이 옳다. (2010무137 판결요지 [1])
수도권매립지관리공사가 입찰참가자격을 제한하는 부정당업자제재처분을 하자 그 상대방이 효력정지를 신청한 사안에서, 대법원은 수도권매립지관리공사가 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 않는다고 보았다. 그 제재처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 사법상의 효력을 가지는 통지에 불과하여 효력정지 신청이 부적법하므로, 원심결정을 파기하고 제1심결정을 취소하여 신청을 각하했다(2010무137 판결요지 [3], 이유 2.).
신기술 보호기간이 만료된 뒤 연장신청을 거부한 처분의 효력정지를 구할 이익이 있는가
당초의 신기술 보호기간 만료 후에 신기술 보호기간 연장신청을 거부한 경우, 그 거부처분의 효력정지를 구할 법률상 이익은 없다(2005년 선고 2004무48 판시사항 [1]).
판결 당시의 건설기술관리법 제18조와 같은 법 시행령 제34조의2에 따르면 신기술지정의 효력은 보호기간의 만료로 소멸하고, 그 만료 후에도 계속하여 신기술로서 보호받고자 하는 자는 다시 보호기간을 연장받아야 한다. 그래서 당초의 보호기간 만료 후에도 연장신청에 대한 거부처분을 받을 때까지 당초 신기술 지정의 효력이 지속된다고 볼 수는 없다(2004무48 이유 1.).
대법원은 연장신청을 거부한 처분의 효력을 정지하더라도 보호기간이 만료된 신기술 지정의 효력이 회복되거나 행정청에게 보호기간을 연장할 의무가 생기는 것도 아니므로, 신청인이 입게 될 손해를 방지하는 데에는 아무런 소용이 없다고 보았다. 그래서 효력정지를 구하는 신청은 그 이익이 없어 부적법하다고 보아 재항고를 기각했다(2004무48 이유 1.).
행정소송법 제23조 제6항은 같은 법 제30조 제1항의 규정을 같은 법 제23조 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 준용한다고 정한다. 제30조 제1항은 처분등을 취소하는 확정판결이 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 정한다.
집행정지결정은 언제까지 효력이 있고 본안소송이 취하되면 어떻게 되나
행정소송법 제23조에 의한 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 종기가 도래하면 그 효력이 당연히 소멸함과 동시에 집행정지되었던 행정처분의 효력이 부활한다(2017무846 이유).
2018년 선고 2017무846의 사안에서는 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행을 서울고등법원 2017누71545 사건의 판결선고 시까지 정지한다는 결정이 있었다. 2017. 11. 14. 그 사건의 판결이 선고되어 결정의 효력이 소멸했으므로, 대법원은 취소를 구할 이익이 없다고 보아 재항고를 각하했다.
2007년 선고 2005무75는 행정처분의 집행정지가 행정처분집행 부정지의 원칙에 대한 예외로서 인정되는 일시적인 응급처분이므로, 집행정지결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 그 효력이 소멸되고 「별도의 취소조치를 필요로 하는 것이 아니다」라고 보았다(이유). 그 사안에서는 상고심 판결 선고시까지 집행을 정지하는 결정이 있은 뒤 2007. 6. 1. 본안소송이 취하되어, 대법원이 취소를 구하는 재항고는 실익이 없다고 보아 각하했다(같은 이유).
현행 행정소송규칙 제10조는 법원이 법 제23조제2항에 따른 집행정지를 결정하는 경우 그 종기는 본안판결 선고일부터 30일 이내의 범위에서 정한다고 정하고, 다만 법원은 당사자의 의사, 회복하기 어려운 손해의 내용 및 그 성질, 본안 청구의 승소가능성 등을 고려하여 달리 정할 수 있다고 정한다(행정소송규칙 제10조).
행정소송법 제29조 제2항은 같은 조 제1항(처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다)을 제23조의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한 그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다고 정한다.
집행정지기간이 지난 뒤 제재처분의 효력기간과 과징금 납부기간은 어떻게 진행하나
법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분의 효력기간은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고될 때 다시 진행한다(2021두40720 판결요지 [1]). 납부기한을 정한 과징금부과처분의 납부기간도 집행정지기간 동안 진행하지 않다가 집행정지결정이 주문에 표시된 시기의 도래로 실효되면 그때부터 다시 진행한다(2002다48023 판결요지 [2]).
효력기간이 정해진 제재적 행정처분
2022년 선고 2021두40720은 판결요지 [1]에서 이렇게 정한다.
행정소송법 제23조에 따른 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 종기까지 존속하고, 그 종기가 도래하면 당연히 소멸한다. 따라서 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간(집행정지결정 당시 이미 일부 집행되었다면 그 나머지 기간)은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다. 이는 처분에서 효력기간의 시기(始期)와 종기(終期)를 정해 두었는데, 그 시기와 종기가 집행정지기간 중에 모두 경과한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다. 이러한 법리는 행정심판위원회가 행정심판법 제30조에 따라 집행정지결정을 한 경우에도 그대로 적용된다. 행정심판위원회가 행정심판 청구 사건의 재결이 있을 때까지 처분의 집행을 정지한다고 결정한 경우에는, 재결서 정본이 청구인에게 송달된 때 재결의 효력이 발생하므로(행정심판법 제48조 제2항, 제1항 참조) 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 부활한다. (2021두40720 판결요지 [1])
이 판결은 구 「화물자동차 운수사업법」(2021. 7. 27. 법률 제18355호로 개정되기 전의 것)에 따른 운행정지·유가보조금 지급정지에 관한 사건이다. 대법원은 원심판결 중 일부를 파기하여 환송하고 나머지 상고를 기각했다. 영업정지처분에 대한 집행정지결정의 효력 시한은 98두14471 판결요지 [2]도 정하고, 효력기간이 지난 처분의 취소를 구할 이익은 처분의 효력 소멸과 취소소송의 소의 이익에서 다룬다.
납부기한을 정한 과징금부과처분
2002다48023 판결요지 [2]는 일정한 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대하여 ‘회복하기 어려운 손해’를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니한다는 이유로 집행정지결정이 내려졌다면 그 집행정지기간 동안은 과징금부과처분에서 정한 과징금의 납부기간은 더 이상 진행되지 아니하고, 집행정지결정이 당해 결정의 주문에 표시된 시기의 도래로 인하여 실효되면 그때부터 당초의 과징금부과처분에서 정한 기간(집행정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 그 나머지 기간)이 다시 진행하는 것으로 보아야 한다고 정한다.
그 사안은 독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2에 따라 1999. 8. 3.까지를 납부기한으로 한 과징금부과처분에 관한 것이다. 처분을 받은 원고는 1999. 7. 2. 본안소송의 판결선고시까지 집행을 정지한다는 결정을 받았다. 본안소송에서 패소한 2001. 6. 21. 집행정지결정의 효력이 상실되어 그때부터 이미 진행된 기간을 제외한 나머지 기간이 다시 진행하므로, 2001. 6. 26.에 한 납부는 납부기한 내에 납부한 것이 되어 가산금이 발생하지 아니했다. 대법원은 가산금이 발생하였음을 전제로 한 징수처분이 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 보아 원심판결을 파기하고 환송했다(2003년 선고 2002다48023 이유 2.).
본안이 확정된 뒤 처분청의 조치
집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간이 만료되면 장래에 향하여 소멸한다. 그래서 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다(2020년 선고 2020두34070 판결요지 [1]).
그러나 「제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다」(2020두34070 판결요지 [1]). 반대로 「처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다」(2020두34070 판결요지 [1]). 그 사안은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률에 따른 직접생산확인 취소처분에 관한 것이며, 대법원은 원심판결을 파기하고 환송했다.
집행정지의 결정·기각의 결정에 대한 불복과 집행정지결정의 취소는 어떻게 하나
집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(행정소송법 제23조 제5항 전단). 확정된 집행정지의 결정은 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에 결정으로써 취소할 수 있다(같은 법 제24조 제1항).
즉시항고와 재항고
행정소송법 제23조 제5항과 같은 법 제24조는 즉시항고의 기간과 제출처를 정하지 않는다. 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다(같은 법 제8조 제2항). 민사소송법상 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고 그 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조 제1항·제2항). 결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다(같은 법 제221조 제1항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제445조).
항고법원의 소송절차에는 제1장(항소)의 규정을 준용하고, 재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장(상고)의 규정을 준용한다(같은 법 제443조). 제1장의 같은 법 제402조의2 제1항은 항소장에 항소이유를 적지 아니한 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제1항에 따른 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다고 정한다. 같은 법 제402조의3 제1항은 제출기간(연장된 경우에는 그 연장된 기간) 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 때에는 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 하되, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그러하지 아니하다고 정한다. 제2장의 같은 법 제427조는 상고장에 상고이유를 적지 아니한 때에 상고인은 제426조의 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출하여야 한다고 정한다.
항고심 결정에 대한 재항고는 「항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만」 할 수 있다(민사소송법 제442조).
기각결정에 대해서는 4대강 사업 관련 효력정지 신청 사건의 전원합의체 다수의견이, 적극적 요건의 결여를 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 「행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다」고 보았다(2010무111 판결요지 [5] 다수의견).
본안판결에 대한 상소 후 본안의 소송기록이 송부되기 전에 원심법원이 한 집행정지에 관한 결정에 대한 행정소송법 제23조 제5항 본문의 즉시항고는 성질상 원심법원의 집행정지에 관한 결정에 대한 것으로서, 그에 관한 관할법원은 상소심법원이다(2005무67 판결요지 [2]). 그 사안에서 건물철거대집행계고처분의 효력정지 신청을 기각한 제1심법원이 대법원에 기록을 송부하자, 대법원은 사건을 부산고등법원에 이송했다.
| 대상 결정 | 불복 수단과 근거 | 기간 | 제출처 | 집행정지 효력 |
|---|---|---|---|---|
| 집행정지의 결정 또는 기각의 결정 | 즉시항고(행정소송법 제23조 제5항 전단) | 재판이 고지된 날부터 1주 이내, 불변기간(민사소송법 제444조) | 항고장을 원심법원에 제출(민사소송법 제445조) | 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다(행정소송법 제23조 제5항 후단). 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다는 민사소송법 제447조는 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 준용되므로(행정소송법 제8조 제2항), 이 경우에는 제23조 제5항 후단이 적용된다 |
| 집행정지결정의 취소결정과 이에 대한 불복 | 행정소송법 제24조 제2항이 제23조 제4항 및 제5항을 준용 | 제23조 제5항의 즉시항고에 대한 민사소송법 제444조의 기간 | 항고장을 원심법원에 제출(민사소송법 제445조) | 제24조 제2항은 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에 제23조 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다(행정소송법 제24조 제2항) |
확정된 집행정지결정의 취소
집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다(행정소송법 제24조 제1항). 취소결정과 이에 대한 불복의 경우에는 제23조 제4항 및 제5항의 규정을 준용한다(같은 조 제2항).
2005년 선고 2005무16은 행정소송법 제24조 제1항의 집행정지 결정의 취소사유가 특별한 사정이 없는 한 집행정지 결정이 확정된 이후에 발생한 것이어야 한다고 보았다(이유 3.). 그중 ‘집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치는 때’란 일반적ㆍ추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 집행정지 결정과 관련된 구체적ㆍ개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말한다(같은 이유). 그 사안은 구 학교보건법(2005. 3. 24. 법률 제7396호로 개정되기 전의 것)이 적용된 학교환경위생정화구역 관련 재결의 집행정지결정 취소신청 사건이고, 대법원은 집행정지결정의 취소를 유지한 원심결정을 파기하고 환송했다.
실무 체크포인트
- 취소소송(무효등 확인소송에는 제23조가 준용된다, 행정소송법 제38조 제1항)이 제기되어 본안이 계속되고 있는지, 본안이 취하되거나 확정되지 않았는지 확인한다(같은 법 제23조 제2항, 2006무89, 2005무75).
- 처분의 효력정지를 구한다면 집행 또는 절차의 속행의 정지로 목적을 달성할 수 있는지 확인한다(행정소송법 제23조 제2항 단서).
- 재산상의 손해를 주장하면 사업을 계속할 수 없거나 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 사정의 소명자료를 준비한다(2003무2 판결요지 [2], 행정소송법 제23조 제4항).
- 행정청이 주장하는 공익이 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익인지 확인한다(2004무6 이유 2.).
- 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않은지, 신청 대상이 행정처분인지 확인한다(2004무6 이유 1., 2010무137 판결요지 [1]).
- 결정 주문에서 정한 종기를 확인하고, 종기 도래 뒤 처분의 효력이 부활하는 시점을 계산한다(2017무846 이유).
- 정지되었던 영업정지 기간과 과징금 납부기간의 남은 기간을 계산한다(2021두40720 판결요지 [1], 2002다48023 판결요지 [2]).
- 본안에서 패소가 확정되면 처분청이 필요한 조치를 취하는지 확인한다(2020두34070 판결요지 [1]).
- 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내(불변기간)에 항고장을 원심법원에 제출하고, 항고장에 이유를 적지 않았다면 제443조가 준용하는 이유서 제출 조문(제402조의2·제427조)을 대조한다(민사소송법 제444조 제1항, 같은 법 제445조).
- 집행정지결정의 취소사유가 그 결정이 확정된 이후에 발생한 것인지 확인한다(2005무16 이유 3.).
관련
- 개념·해설
- 판례
- 법령
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