공법상 당사자소송의 대상과 소송 형식

당사자소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(행정소송법 제3조 제2호). 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 소송 종류를 잘못 골랐다면 바른 소송의 소송요건을 결하고 있음이 명백한 경우가 아닌 이상 각하되지 않는다(2015다221569 판결요지 [2], 2013두14863 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 재해 어선원의 상속인들이 유족급여 등을 청구했으나 일부 지급 거부 처분을 받고 취소소송을 제기해 승소가 확정되었습니다(2020두48512 이유 3, 원심 인정 사실). 피고 수산업협동조합중앙회는 확정판결의 취지에 따라 2017. 2. 1. 추가지급을 결정하고 2017. 2. 2. 지급했습니다(2020두48512 이유 3, 원심 인정 사실).

원고들은 보험급여 지급 청구서류 접수일부터 30일이 지나면 지연손해금이 발생한다고 주장했지만, 추가로 지급한 금원에 대한 지체책임은 인정되지 않았고 상고는 모두 기각되었습니다(2020두48512 이유 3·4).

당사자소송은 무엇을 다투는 소송인가?

당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다(행정소송법 제3조 제2호). 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송은 항고소송으로 구분한다(같은 법 제3조 제1호).

행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정소송법이 정하는 바에 의한다(행정소송법 제8조 제1항). 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다(같은 조 제2항).

행정소송규칙 제19조는 「당사자소송은 다음 각 호의 소송을 포함한다.」라고 정한다(행정소송규칙 제19조). 규칙 제20조는 「제5조부터 제8조까지, 제12조 및 제13조는 당사자소송의 경우에 준용한다.」라고 정한다(같은 규칙 제20조).

호	당사자소송에 포함되는 소송	근거
제1호	다음 각 목의 손실보상금에 관한 소송: 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제78조제1항 및 제6항에 따른 이주정착금, 주거이전비 등에 관한 소송, 같은 법 제85조제2항에 따른 보상금의 증감(增減)에 관한 소송, 「하천편입토지 보상 등에 관한 특별조치법」 제2조에 따른 보상금에 관한 소송	행정소송규칙 제19조 제1호 가목·나목·다목, 재개발 인도청구와 주거이전비, 재결 전 손실보상청구와 보상항목별 재결
제2호	그 존부 또는 범위가 구체적으로 확정된 공법상 법률관계 그 자체에 관한 다음 각 목의 소송: 납세의무 존부의 확인, 「부가가치세법」 제59조에 따른 환급청구, 「석탄산업법」 제39조의3제1항 및 같은 법 시행령 제41조제4항제5호에 따른 재해위로금 지급청구, 「5ㆍ18민주화운동 관련자 보상 등에 관한 법률」 제5조, 제6조 및 제7조에 따른 관련자 또는 유족의 보상금 등 지급청구, 공무원의 보수ㆍ퇴직금ㆍ연금 등 지급청구, 공법상 신분ㆍ지위의 확인	행정소송규칙 제19조 제2호 가목~바목
제3호	처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 다음 각 목의 소송: 「도시 및 주거환경정비법」 제35조제5항에 따른 인가 이전 조합설립변경, 같은 법 제50조제1항에 따른 인가 이전 사업시행계획, 같은 법 제74조제1항에 따른 인가 이전 관리처분계획에 대한 총회결의의 효력 등을 다투는 소송	행정소송규칙 제19조 제3호 가목·나목·다목, 재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송
제4호	공법상 계약에 따른 권리ㆍ의무의 확인 또는 이행청구 소송	행정소송규칙 제19조 제4호

공법상 계약에 따른 권리ㆍ의무의 확인 또는 이행청구는 당사자소송으로 하나?

공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 이행을 청구하거나 이행의무의 존부에 관한 확인을 구하는 소송은, 특별한 사정이 없는 한 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다(2021다250025 판결요지 [1]). 행정소송규칙 제19조 제4호도 공법상 계약에 따른 권리ㆍ의무의 확인 또는 이행청구 소송을 당사자소송에 포함시킨다(행정소송규칙 제19조 제4호).

공법상 계약이란 「공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위」를 말한다(2021다250025 판결요지 [1]). 어떤 계약이 이에 해당하는지는 다음 사정을 종합적으로 고려하여 판단한다.

계약이 공행정 활동의 수행 과정에서 체결된 것인지, 계약이 관계 법령에서 규정하고 있는 공법상 의무 등의 이행을 위해 체결된 것인지, 계약 체결에 계약 당사자의 이익만이 아니라 공공의 이익 또한 고려된 것인지 또는 계약 체결의 효과가 공공의 이익에도 미치는지, 관계 법령에서의 규정 내지 그 해석 등을 통해 공공의 이익을 이유로 한 계약의 변경이 가능한지, 계약이 당사자들에게 부여한 권리와 의무 및 그 밖의 계약 내용 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. (2021다250025 판결요지 [1])

협약서와 근거 법령을 이 다섯 사정에 하나씩 대어 보아야 한다. 위 결론의 「특별한 사정」은 분쟁의 실질이 공법상 권리·의무의 존부·범위에 관한 다툼이 아니라 손해배상액의 구체적인 산정방법·금액에 국한되는 등의 경우다(2021다250025 판결요지 [1]).

甲 주식회사 등으로 구성된 컨소시엄이 한국에너지기술평가원과 산업기술혁신 촉진법 제11조 제4항에 따라 산업기술개발사업 협약을 맺은 사안이 있다. 평가원이 정산금 납부를 통보하자 甲 회사는 정산금 반환채무 부존재확인의 소를 민사소송으로 제기했다(2021다250025 판결요지 [3]). 대법원은 협약을 공법상 계약으로 보고 정산의무의 존부·범위에 관한 분쟁을 공법상 당사자소송의 대상이라고 보아, 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한 뒤 서울행정법원으로 이송했다(2021다250025 판결요지 [3], 주문).

공무원의 보수ㆍ퇴직금ㆍ연금 등 지급청구와 부가가치세법상 환급청구는 당사자소송으로 하나?

공무원의 보수ㆍ퇴직금ㆍ연금 등 지급청구와 「부가가치세법」 제59조에 따른 환급청구는, 그 존부 또는 범위가 구체적으로 확정된 공법상 법률관계 그 자체에 관한 소송으로 당사자소송에 포함된다. 근거는 규칙 제19조 제2호 본문, 나목, 마목이다(행정소송규칙 제19조 제2호).

지방소방공무원의 초과근무수당

지방소방공무원의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계이고, 그 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계다(2012다102629 판결요지). 지방공무원법 제44조 제4항, 제45조 제1항이 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 지방공무원 수당 등에 관한 규정 제15조 내지 제17조가 초과근무수당의 지급 대상, 시간당 지급 액수, 근무시간의 한도, 근무시간의 산정 방식에 관하여 구체적이고 직접적인 규정을 두고 있는 등 관계 법령의 내용, 형식 및 체제 등을 종합하여 보았다(2012다102629 판결요지).

이 종합 판단에 따라 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고, 법령에 규정된 수당의 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다고 보았다. 지방소방공무원이 소속 지방자치단체를 상대로 초과근무수당의 지급을 구하는 청구에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(2012다102629 판결요지). 상고는 기각되었다.

명예퇴직한 법관의 미지급 명예퇴직수당

구 국가공무원법(2012. 10. 22. 법률 제11489호로 개정되기 전의 것)과 구 법관 및 법원공무원 명예퇴직수당 등 지급규칙(2011. 1. 31. 대법원규칙 제2320호로 개정되기 전의 것)을 적용한 사건이다(2013두14863 판결요지 [2]). 명예퇴직수당은 명예퇴직수당 지급신청자 중에서 일정한 심사를 거쳐 피고가 명예퇴직수당 지급대상자로 결정한 경우에 비로소 지급될 수 있지만, 지급대상자로 결정된 법관에 대하여 지급할 수당액은 명예퇴직수당규칙 제4조 [별표 1]에 산정 기준이 정해져 있으므로 그 법관은 구체적인 수령 권리를 가진다(2013두14863 판결요지 [2]).

법원행정처장이 차액의 지급을 거부하는 의사를 표시했더라도 이는 행정처분이 아니라 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 자신의 의견을 밝힌 것에 불과하다. 명예퇴직한 법관이 미지급 수당의 지급을 구하는 소송은 당사자소송에 해당하며, 그 법률관계의 당사자인 국가를 상대로 제기하여야 한다(2013두14863 판결요지 [2]).

부가가치세 환급세액

부가가치세 환급세액 사건에서 2011다95564의 다수의견은 구 부가가치세법(2010. 1. 1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항이 적용되는 2008년 2기, 2009년 1기, 2009년 2기의 환급세액과, 부가가치세법 제24조 제1항이 적용되는 2010년 1기의 환급세액에 관하여 판단했다(2011다95564 이유 2).

환급세액 지급의무는 국가가 과다하게 거래징수된 세액 상당을 실제로 납부받았는지 여부와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 공법상 의무이고, 부당이득 반환의무가 아니다(2011다95564 이유 1). 따라서 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다(2011다95564 판결요지, 이유 1). 원심이 사건을 행정사건 관할법원으로 이송한 조치는 정당하다는 이유로 상고를 기각했다(2011다95564 이유 2·3).

급여의 지급을 구하는 당사자소송에 앞서 항고소송으로 다투어야 하는 경우가 있나?

급여가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는지, 행정청의 지급결정으로 비로소 구체화되는지에 따라 소송 형식이 나뉜다. 급여지급결정으로 구체적인 권리가 발생하는 경우, 행정청이 지급을 거부하거나 일부 금액만 인정하여 구체적인 권리를 인정받지 못했다면 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 권리를 인정받아야 한다.

사회보장수급권

일반적으로 사회보장수급권은 관계 법령에서 정한 실체법적 요건을 충족시키는 객관적 사정이 발생하면 추상적인 급부청구권의 형태로 발생하고, 관계 법령에서 정한 절차ㆍ방법ㆍ기준에 따라 관할 행정청에 지급 신청을 하여 관할 행정청이 지급결정을 하면 그때 비로소 구체적인 수급권으로 전환된다(2020두48512 이유 2). 급부를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 행정청에 그 지급을 신청하여 행정청이 거부하거나 일부 금액만 지급하는 결정을 하는 경우 그 결정에 대하여 항고소송을 제기하여 취소 또는 무효확인 판결을 받아 그 기속력에 따른 재처분을 통하여 구체적인 권리를 인정받아야 한다(같은 이유). 따라서 사회보장수급권의 경우 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송으로 급부의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(같은 이유).

이 판결은 구 어선원 및 어선 재해보상보험법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)에 따른 보험급여 사건이다(2020두48512 이유 1). 급여를 청구하는 사람은 지급신청에 대한 행정청의 결정이 있었는지, 그 결정이 거부나 일부 금액만의 지급인지를 먼저 확인해야 한다.

공무원연금과 구 군인연금 급여

공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공무원연금공단에 급여지급을 신청하여 공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받아야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금공단을 상대로 한 당사자소송으로 권리의 확인이나 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다(2014두43264 판결요지 [1]). 이 법리는 구체적인 급여를 받을 권리의 확인을 구하기 위하여 소를 제기하는 경우뿐만 아니라 구체적인 급여수급권의 전제가 되는 지위의 확인을 구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(같은 판결요지 [1]).

구 군인연금법(2019. 12. 10. 법률 제16760호로 전부 개정되기 전의 것)에 의한 사망보상금 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 따라 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 사람이 소속하였던 군의 참모총장의 확인을 얻어 청구함에 따라 국방부장관 등이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다(2019두45944 판결요지 [2]). 국방부장관 등이 하는 급여지급결정은 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다(같은 판결요지). 구 군인연금법령상 급여를 받으려고 하는 사람은 우선 관계 법령에 따라 국방부장관 등에게 급여지급을 청구하여 국방부장관 등이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구해야 하고, 이러한 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 국가를 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(같은 판결요지).

다음 세 판결은 청구권이 구체화되는 방식이 다른 사안이고, 한쪽의 한정어를 다른 쪽에 옮겨 쓸 수 없다.

판결	청구권이 구체화되는 방식	소송 형식
2012다102629 판결요지	지방소방공무원의 초과근무수당 지급청구권은 법령의 규정에 의하여 직접 그 존부나 범위가 정하여지고 지급요건에 해당하는 경우에는 곧바로 발생한다	당사자소송의 절차에 따라야 한다
2013두14863 판결요지 [2]	명예퇴직수당 지급대상자 결정 절차를 거쳐 명예퇴직수당규칙에 의하여 확정된 공법상 법률관계에 관한 권리다	지급을 구하는 소송은 당사자소송에 해당한다
2020두48512 이유 2	사회보장수급권은 관할 행정청이 지급결정을 하면 그때 비로소 구체적인 수급권으로 전환된다	구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 당사자소송으로 급부의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다

당사자소송은 누구를 피고로 하나?

당사자소송은 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 한다(행정소송법 제39조). 공법상의 법률관계에 관한 당사자소송에서는 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하여 소송을 제기하여야 한다(2013두14863 판결요지 [1] 전단, 행정소송법 제3조 제2호).

피고적격을 가지는 권리주체

권리주체가 아닌 피고는 당사자 적격이 있다 할 수 없다. 광주광역시립합창단 재위촉 거부 소송에서 피고는 광주광역시문화예술회관장이었고, 대법원은 이를 당사자 적격이 없다고 본 원심 판단을 정당하다고 보았다(2001두7794 판결요지 [2], 이유 2).

「고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률」 제4조가 적용된 고용·산재보험료 사건에서는 보험료의 귀속주체, 즉 사업주가 각 보험료 납부의무를 부담하는 상대방이 근로복지공단이다. 국민건강보험공단은 단지 각 보험료의 징수업무를 수행하는 데에 불과하므로, 고용·산재보험료 납부의무 부존재확인의 소는 근로복지공단을 피고로 하여 제기하여야 한다(2016다221658 판결요지 [3]).

피고를 잘못 지정한 경우

원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다(행정소송법 제14조 제1항, 같은 법 제44조 제1항). 피고경정은 사실심 변론을 종결할 때까지 할 수 있고(행정소송규칙 제6조), 규칙 제20조가 이를 당사자소송에 준용한다(같은 규칙 제20조).

경정 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보고, 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다(행정소송법 제14조 제4항·제5항). 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항). 행정소송법에 특별한 규정이 없으므로 민사소송법이 준용되어(같은 법 제8조 제2항), 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고 그 기간은 불변기간이며(민사소송법 제444조 제1항·제2항), 항고장을 원심법원에 제출한다(같은 법 제445조). 소 변경 허가결정에 대한 즉시항고도 같다. 피고를 잘못 지정한 것으로 보이는 경우 법원은 마땅히 석명권을 행사하여 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행하도록 하여야 한다(2016다221658 판결요지 [3]).

소송 종류를 잘못 고르면 이송이나 소의 변경으로 바로잡을 수 있나?

소송 종류를 잘못 골랐다면 어느 소송을 어느 소송으로 잘못 제기했는지에 따라 이송 또는 소의 변경으로 처리한다. 행정소송법 제7조는 민사소송법 제34조 제1항의 규정을 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 행정소송이 심급을 달리하는 법원에 잘못 제기된 경우에도 적용한다고 정한다(행정소송법 제7조).

민사소송으로 제기한 경우

수소법원이 처리하는 방식은 그 행정소송에 대한 관할 유무에 따라 나뉜다.

원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할을 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리·판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차와 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다. (2015다221569 판결요지 [2])

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 후단에 따른 정비기반시설의 소유권 귀속에 관한 소송이 민사소송으로 제기된 사건에서, 대법원은 행정소송으로서 소송요건을 결하고 있음이 명백하다고 단정하기 어렵다고 보아 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한 뒤 서울행정법원으로 이송했다(2015다221569 이유 2·3, 주문). 같은 취지로 2021다250025는 판결요지 [2]에서 관할을 동시에 가지고 있는 경우의 행정소송 심리·판단과 관할을 가지고 있지 아니한 경우의 이송을 판단했다. 이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속(係屬)된 것으로 본다(민사소송법 제40조 제1항).

항고소송과 당사자소송 사이의 변경

법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는, 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제21조 제1항). 피고를 달리하게 될 때에는 법원은 새로이 피고로 될 자의 의견을 들어야 하고(같은 조 제2항), 허가결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항).

당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에는 제21조의 규정이 준용된다(행정소송법 제42조).

잘못 제기한 소	법원의 처리	근거
당사자소송으로 제기하여야 할 것을 항고소송으로 제기	원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 잘못 제기한 경우에, 당사자소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 당사자소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고가 당사자소송으로 소 변경을 하도록 하여 심리·판단하여야 한다	2013두14863 판결요지 [1] 후단
항고소송으로 제기해야 할 것을 당사자소송으로 제기(구 군인연금법 사건)	원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 잘못 제기한 경우에, 항고소송의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고가 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정청의 처분이나 부작위가 적법한지 여부를 심리·판단해야 한다	2019두45944 판결요지 [3], 행정소송법 제42조

당사자소송에서 민사소송으로의 변경

행정소송법은 공법상 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우(제42조, 제21조)와 처분변경으로 인하여 소를 변경하는 경우(제44조 제1항, 제22조)에 관하여만 규정하고, 민사소송으로 변경할 수 있는지에 관하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다(2022두44262 판결요지). 그러나 공법상 당사자소송에서 민사소송으로의 소 변경이 금지된다고 볼 수 없다(2022두44262 판결요지).

행정소송법 제8조 제2항이 민사소송법을 준용하므로, 행정소송의 성질에 비추어 적절하지 않다고 인정되는 경우가 아닌 이상 공법상 당사자소송도 민사소송법 제262조에 따라 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지를 변경할 수 있다(2022두44262 판결요지 ①). 민사소송법 제262조 제1항은 청구변경을 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 허용하되 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고, 같은 조 제2항은 청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다고 정한다. 따라서 공법상 당사자소송에 대하여도 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 민사소송으로 소 변경이 가능하다(2022두44262 판결요지).

도시개발법 제41조에 따른 청산금채무의 일부 부존재확인 청구를 초과 지급한 청산금의 부당이득 반환 청구로 바꾸려는 신청에서, 대법원은 두 청구가 동일한 주장을 전제로 하여 청구기초의 동일성이 있다고 보고 원심판결을 파기환송했다(2022두44262 이유 2나, 주문).

당사자소송에 관련청구소송을 병합할 수 있나?

제10조의 규정은 당사자소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되고 있는 경우의 이송과 이들 소송의 병합의 경우에 준용된다(행정소송법 제44조 제2항). 병합은 본래의 당사자소송이 적법할 것을 요건으로 한다(2009두10963 판결요지 [2]).

관련청구소송은 당해 처분등과 관련되는 손해배상ㆍ부당이득반환ㆍ원상회복등 청구소송(제1호), 당해 처분등과 관련되는 취소소송(제2호)이다(행정소송법 제10조 제1항 각호). 취소소송에는 사실심의 변론종결시까지 관련청구소송을 병합하거나 피고외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(같은 조 제2항).

본래의 당사자소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 관련청구소송도 소송요건을 흠결하여 부적합하므로 각하되어야 한다(2009두10963 판결요지 [2]).

당사자소송에 준용되는 규정은 무엇이고, 제43조는 어떻게 되었나?

당사자소송에는 행정소송법 제44조 제1항이 열거한 규정이 준용되고, 제43조는 삭제되었다. 제44조 제1항은 「제14조 내지 제17조, 제22조, 제25조, 제26조, 제30조제1항, 제32조 및 제33조의 규정은 당사자소송의 경우에 준용한다.」라고 정한다(행정소송법 제44조 제1항).

제43조는 「삭제 <2026.5.12>」이고, 행정소송법 부칙(법률 제21615호)은 「이 법은 공포한 날부터 시행한다.」라고 정한다(행정소송법 제43조). 열거에는 제14조(피고경정)와 제22조(처분변경으로 인한 소의 변경)가 있다. 제26조는 행정소송에서 기록상 자료의 직권판단에서 다룬다. 제23조(집행정지)는 이 열거에 나오지 않고, 항고소송의 집행정지는 행정소송의 집행정지 요건과 효력에서 다룬다.

주택재건축정비사업조합의 총회결의 효력을 다투는 소송을 본안으로 하는 가처분에 관한 판시는 다음과 같다.

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다. 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다. (2015무26 판결요지 [1])

이 판시는 도시정비법상 주택재건축정비사업조합의 관리처분계획안에 대한 총회결의 효력을 다투는 소송을 본안으로 하는 가처분 사건에 관한 것이다. 가처분결정에 대한 불복으로 채무자의 즉시항고가 허용되지 아니하고 이의신청만 허용되는 경우에는 서면의 제목이 ‘즉시항고장’이어도 이의신청으로 보아야 한다(2015무26 판결요지 [2], 보전이의).

실무 체크포인트

청구의 성질: 청구가 행정소송규칙 제19조 각 호 가운데 어느 호의 소송인지, 제2호라면 「그 존부 또는 범위가 구체적으로 확정된」 공법상 법률관계인지 확인한다.
공법상 계약 여부: 협약서와 근거 법령을 판단 요소별로 대조한다(2021다250025 판결요지 [1]).
사회보장·공무원연금·군인연금 급여 청구: 지급신청과 행정청의 지급결정 또는 거부·일부 지급 결정이 있었는지 확인한다(2020두48512 이유 2, 2014두43264 판결요지 [1]).
피고: 법률관계의 한쪽 당사자인 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체를 피고로 적었는지 확인한다(행정소송법 제39조).
피고경정: 피고를 잘못 지정했다면 사실심 변론을 종결할 때까지 경정을 신청한다(행정소송법 제14조 제1항, 행정소송규칙 제6조).
소송 종류의 변경: 청구의 기초에 변경이 없는지 확인하고 사실심의 변론종결시까지 신청한다(행정소송법 제21조 제1항, 같은 법 제42조).
관련청구 병합: 본래의 당사자소송이 적법한지 확인한다(2009두10963 판결요지 [2]).
가처분: 본안이 당사자소송이면 집행정지가 아닌 민사집행법상 가처분 규정이 문제 되는지 확인한다(2015무26 판결요지 [1], 행정소송의 집행정지 요건과 효력).