처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않아도, 처분 당시 당사자가 그 근거와 이유를 충분히 알 수 있어서 불복하는 데 별다른 지장이 없었다면 그로 말미암아 처분이 위법해지지는 않는다(2011두18571 판결요지 [2]). 문서로 한 처분은 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 내용을 확정한다(2003두469 판결요지 [1]).
쉽게 말하면 — 1998. 6. 15. 지방소방사시보 발령을 취소한다는 인사발령통지를 받은 지방공무원이 1999. 12. 1. 퇴직보상금 지급과 특별채용을 신청해 2000. 6. 1. 특별채용되었습니다(사실은 2003두469 이유 1.가).
통지서에 시보 발령을 취소한다고만 적혀 있어, 대법원은 그 통지에 이의를 제기하지 않았더라도 정규공무원 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있었다고 볼 수 없다고 판단했습니다(판단은 2003두469 이유 1.나, 개정 전 행정절차법 제24조 제1항 적용 사건).
행정청은 처분을 할 때 당사자에게 근거와 이유를 제시해야 하나
행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제1항). 제외되는 경우는 세 가지다.
- 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우(행정절차법 제23조 제1항 제1호)
- 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우(같은 법 제23조 제1항 제2호)
- 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우(같은 법 제23조 제1항 제3호)
제1항 제2호 및 제3호의 경우에도 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다(행정절차법 제23조 제2항). 제2항은 제1호를 언급하지 않는다.
이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
여기서 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정절차법 제2조 제2호). 당사자등에는 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자가 포함된다(같은 법 제2조 제4호 가목).
행정절차법의 이유 제시 규정이 적용되지 않는 처분이 있나
행정절차법은 제3조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에는 적용되지 않는다(행정절차법 제3조 제2항). 행정절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다(같은 법 제3조 제1항). 판결이 다룬 것은 제2항 제9호와 국가를 상대로 하는 처분이다.
「병역법」에 따른 징집ㆍ소집, 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화, 공무원 인사 관계 법령에 따른 징계와 그 밖의 처분, 이해 조정을 목적으로 하는 법령에 따른 알선ㆍ조정ㆍ중재(仲裁)ㆍ재정(裁定) 또는 그 밖의 처분 등 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항
공무원 인사와 외국인 출입국에 관한 사항
제9호의 「대통령령으로 정하는 사항」은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항을 말한다(행정절차법 시행령 제2조 본문). 판결이 다룬 것은 제2호 외국인의 출입국ㆍ난민인정ㆍ귀화ㆍ국적회복에 관한 사항과 제3호 공무원 인사관계법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항이다(같은 영 제2조 제2호·제3호).
구 군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정되기 전의 것)상 보직해임처분은 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것) 제3조 제2항 제9호와 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 의하여 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 근거와 이유 제시 등에 관한 구 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 아니한다고 본 판결이 있다(2012두5756 판시사항 [1], 이유 2). 구 군인사법 제17조 제3항이 장교를 보직해임할 때에는 보직해임심의위원회의 의결을 거치도록 하고, 구 군인사법 시행령 제17조의5가 심의대상자에게 회의 전 통보와 출석 소명 또는 의견서 제출, 의결 내용의 서면 통보를 정해 방어의 준비 및 불복의 기회를 보장한다는 점이 그 이유로 들렸다(2012두5756 이유 2).
외국인의 출입국에 관한 사항은 다르게 판단된 판결이 있다. 행정절차법의 적용이 제외되는 「외국인의 출입국에 관한 사항」은 제9호가 정한 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리키고, 「외국인의 출입국에 관한 사항」이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다(2017두38874 판결요지 [5], 개정 전 행정절차법 제24조 적용 사건). 이 판결은 제24조에서 정한 처분서 작성·교부를 다룬 것이고, 2012두5756은 근거와 이유 제시 등에 관한 규정의 적용 배제를 다룬 것이다.
국가를 상대로 하는 처분
국가에 대해 행정처분을 할 때에도 사전 통지, 의견청취, 이유 제시와 관련한 행정절차법이 그대로 적용된다(2023두39724 판결요지 [2]). 대법원은 행정절차법 제9조가 「다른 법령 등에 따라 권리·의무의 주체가 될 수 있는 자」도 당사자등이 될 수 있다고 정할 뿐 국가를 당사자등에서 제외하지 않고 있고, 제3조 제2항에서 적용되지 않는 사항을 열거하고 있는데 「국가를 상대로 하는 행정행위」는 그 예외사유에 해당하지 않는다고 보았다(2023두39724 판결요지 [2]).
처분서에 근거와 이유가 구체적으로 적혀 있지 않으면 곧 위법한가
처분서에 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 그 때문에 처분이 위법하게 되지 않는 경우가 있다. 당사자가 처분 당시 근거와 이유를 충분히 알 수 있어서 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데 별다른 지장이 없었다고 인정되는 경우이다(2011두18571 판결요지 [2]).
행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다고 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다. (2011두18571 판결요지 [2])
위 판시와 같은 취지로 2016두45578 판시사항과 이유 1.가, 2021두49888 판시사항 [1]과 이유 3.가.1)이 있다.
처분 과정에서 알 수 있었던 경우
2016두45578에서 원심은 해임처분서에 법적 근거와 해임사유 등의 이유를 제시하지는 않았지만 이사회 소집통지서와 회의자료가 전달되었고 서면과 구두로 의견을 진술할 기회를 보장받았다는 등의 사정을 들어 위법하다고 할 수 없다고 보았다(이유 1.나). 대법원은 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 점이 있지만 해임처분에 절차적 하자가 있다고 볼 수 없다는 원심의 판단에 법리를 오해한 잘못이 없다고 보았다(이유 1.다).
2021두49888에서는 처분서에 처분의 근거 법령이 기재되어 있을 뿐 아니라 처분사유와 관련하여 2014년부터 2016년까지 3년간이라는 위반일시와 그 기간의 위반행위가 유형별로 특정되어 있었다(이유 3.가.2) ③). 대법원은 학부모 환불조치 부분, 부당수령금 회수조치 부분 및 교육청지원금 반환조치 부분의 의미와 산정방식 등을 원고들이 충분히 알 수 있어서 불복하는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 보이므로 절차상 위법이 있다고 할 수 없다고 했다(이유 3.가.2)).
추산의 방식으로 위반 액수를 특정했다는 사정은 액수의 타당성 등에 관한 실체적 위법사유에 해당할 수 있음은 별론으로 하더라도 제23조 제1항에 따른 절차상 위반사유에는 해당하지 않는다고 했다(이유 3.가.2) ⑤). 이 쟁점에서 위법하다고 본 원심판단에는 처분의 근거와 이유 제시의 정도에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보았다(이유 3.가.3)). 주문은 원심판결 중 원고들에 대한 부당수령금 회수조치 부분, 원고 1에 대한 직원으로부터의 회수조치 부분 및 원고 3, 원고 6에 대한 보결수당 환불조치 부분을 파기환송하고 나머지 상고를 기각한 것이다(2021두49888 주문).
총장 임용제청 사안
교육부장관이 어떤 후보자를 총장 임용에 부적격하다고 판단하여 배제하고 다른 후보자를 임용제청하는 경우라면 배제한 후보자에게 연구윤리 위반, 선거부정, 그 밖의 비위행위 등과 같은 부적격사유가 있다는 점을 구체적으로 제시할 의무가 있다(2016두57564 판결요지 [3]).
부적격사유가 없는 후보자들 사이에서 어떤 후보자를 상대적으로 더욱 적합하다고 판단하여 임용제청하는 경우라면 그 임용제청 행위 자체에 더욱 적합하다는 정성적 평가 결과가 당연히 포함되어 있는 것으로, 이로써 행정절차법상 이유제시의무를 다한 것이고 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝힐 의무까지는 없다(2016두57564 판결요지 [3]). 이 판시는 교육부장관의 총장 임용제청 사안에 관한 것이다. 이 사건에서 대법원은 피고가 소외인을 임용제청한 행위에 소외인이 원고보다 더 적합하다는 평가 결과가 당연히 포함되어 있으므로, 개별 심사항목이나 고려요소에 대한 평가 결과를 더 자세히 밝히지 않았다는 점만으로 이유제시의무를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판단했다(이유 4.나). 임용제청 제외처분의 처분성을 부정한 원심판결은 파기환송되었다(이유 5).
처분 이후에 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있는지는 행정소송에서 처분사유의 교환·변경에서 설명한다.
근거와 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않아도 위법하지 않은가
근거와 이유를 구체적 조항 및 내용까지 적지 않았다는 사정만으로 위법해지지 않는 거부처분이 있다. 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는, 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다(2000두8912 판결요지 [1]). 이 판시는 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 대상으로 한다.
사례로, 행정청이 토지형질변경허가신청을 불허하는 근거규정으로 「도시계획법시행령 제20조」를 명시하지 아니하고 「도시계획법」이라고만 기재했더라도, 신청인이 자신의 신청이 개발제한구역의 지정목적에 현저히 지장을 초래하는 것이라는 이유로 구 도시계획법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호에 따라 불허된 것임을 알 수 있었던 경우 그 불허처분은 위법하지 않다(2000두8912 판결요지 [2]).
이 판결에서 원고는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 위 시행령 제20조 제1항 제2호에 의하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 하여 신청했고, 피고는 벌채허가를 받은 내용대로 조림을 하여야 한다는 이유로 불허한 것이 분명했다(이유 2). 대법원은 근거규정을 단지 「도시계획법」이라고만 하였다고 하여 처분 자체를 위법하다고 할 수 없다고 판단하고 상고를 기각했다(이유 2).
이유 제시 없이 한 처분은 위법해서 취소되나
행정청이 침해적 행정처분을 하면서 제21조 내지 제23조에서 정한 사전 통지, 의견 청취, 이유 제시 절차를 거치지 않았다면 원칙적으로 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(2023두39724 판결요지 [1]). 여기서 「위와 같은 절차」는 행정절차법 제21조 제1항의 처분의 사전통지, 같은 법 제22조 제3항의 의견제출 기회, 같은 법 제23조 제1항의 이유 제시를 가리킨다(2023두39724 판결요지 [1]).
이유 제시에 관한 부분은 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시해야 한다는 것이다(2023두39724 판결요지 [1], 행정절차법 제23조 제1항). 제1항 각 호에 해당하는 경우와 제2항의 사후 제시는 같은 법 제23조가 정한다. 사전 통지와 의견제출 기회는 지원금 추가징수 처분 전 사전통지와 의견제출 기회 포기에서 설명한다.
이 사건은 텔레비전방송수신료 부과처분 취소 청구 사건이다. 원심은 처분이 행정절차법 제21조 내지 제23조를 준수하였다고 보기 어렵다고 판단했고, 대법원은 원심 판단에 행정절차법 적용 및 준수 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 상고를 기각했다(이유 1.나).
처분은 문서로 해야 하나, 말·문자 등 문서가 아닌 방법으로 한 처분도 효력이 있나
행정청은 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 한다(행정절차법 제24조 제1항). 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다(같은 법 제24조 제2항).
전자문서, 담당자 표시, 송달
처분은 당사자등의 동의가 있는 경우 또는 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우에는 전자문서로 할 수 있다(같은 법 제24조 제1항 제1호·제2호). 문서가 아닌 방법으로 처분을 하는 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다(같은 법 제24조 제2항). 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처를 적어야 한다(같은 법 제24조 제3항).
문서로 한 처분의 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다(행정절차법 제15조 제1항). 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에만 하며(같은 법 제14조 제3항), 제14조제3항에 따라 정보통신망을 이용하여 전자문서로 송달하는 경우에는 송달받을 자가 지정한 컴퓨터 등에 입력된 때에 도달된 것으로 본다(같은 법 제15조 제2항). 제14조제4항에 따라 공고한 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생하고, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다(같은 조 제3항).
개정 전 문언과의 비교
제24조는 2022. 1. 11. 개정되어 제1항·제3항이 개정되고 제2항이 신설되었다. 아래 판결은 모두 개정 전 제24조 적용 사건이며, 판결이 인용한 개정 전 문언은 현행 문언과 나란히 보아야 한다.
| 구분 | 현행 제24조 | 판결 인용 문언(개정 전 제24조 제1항, 2017두38874 판결요지 [4]) |
|---|---|---|
| 원칙 | 「다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며」 | 「다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며」 |
| 전자문서 | 「다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 전자문서로 할 수 있다」(제1호 당사자등의 동의가 있는 경우, 제2호 당사자가 전자문서로 처분을 신청한 경우) | 「전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다」 |
| 문서가 아닌 방법 | 제2항 「제1항에도 불구하고 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말, 전화, 휴대전화를 이용한 문자 전송, 팩스 또는 전자우편 등 문서가 아닌 방법으로 처분을 할 수 있다」 | 「다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다」 |
방식을 위반한 처분의 효력
개정 전 제24조를 위반하여 행하여진 처분의 효력에 관해 대법원은 이 규정이 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하기 위한 것이므로 이를 위반한 행정청의 처분은 하자가 중대하고 명백하여 원칙적으로 무효라고 보았다(2011도11109 판결요지 [2]). 같은 취지로 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효라고 본 판결도 있다(2017두38874 판결요지 [4]).
2011도11109는 처분 위반을 이유로 기소된 형사 사건이다. 소방서장이 집합건물의 방화관리자와 각 소유자들에게 소방시설 불량사항의 시정보완을 명하는 명령서를 방화관리자에게 송부했고, 피고인에게는 명령서를 송부하지 않은 채 담당 소방공무원이 피고인을 방문하여 구두로 명령의 내용을 고지했다(이유). 대법원은 이를 행정절차법 제24조 위반으로서 하자가 중대하고 명백하여 시정보완명령은 당연 무효라고 보았고, 원심판결에 행정처분의 무효와 행정형벌의 부과에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하여 파기환송했다(2011도11109 판결요지 [3]).
2017두38874는 사증발급 거부처분 취소 청구 사건이다. 원고가 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하자 피고는 원고의 아버지에게 전화로 사증발급이 불허되었다고 통보하고 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환했을 뿐 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않았다(이유 1.가.(4)). 대법원은 신청에 대하여 6일 만에 한 이 거부처분이 제24조 제1항 단서의 「신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우」에 해당한다고 볼 수도 없어 제24조 제1항을 위반한 하자가 있다고 보았다(이유 3.나). 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 제24조에서 정한 처분서 작성·교부를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵고, 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정이 따로 없으므로 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 행정절차에 준하는 절차로 대체할 수도 없다(2017두38874 판결요지 [5]). 원심판결은 파기환송되었다.
처분서의 문언만으로 처분 내용이 분명하면 다른 사정을 들어 문언과 달리 해석할 수 있나
행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 한다(2003두469 판결요지 [1]). 처분서의 문언만으로도 어떤 처분을 하였는지가 분명함에도 처분경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과는 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석하여서는 아니 된다(2003두469 판결요지 [1]).
이는 행정절차법 제24조 제1항이 처분을 문서로 하도록 규정한 것이 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하기 위한 것이라는 취지에 따른 것이다(2003두469 판결요지 [1]). 이 판시는 개정 전 제24조 제1항 적용 사건에서 나왔다. 독자 사안에서는 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 있는지를 먼저 본다. 그런 사정이 없으면 문언에 따라 처분을 확정하고, 상대방이 이의를 제기하지 않았다거나 후속 신청을 했다는 사정으로 처분의 범위를 넓힐 수 없다.
사례는 2003두469다. 인사발령통지서에는 지방소방사시보 발령을 취소한다고만 기재되어 있고 지방소방사 임용행위를 취소하는지 여부에 대하여는 아무런 언급이 없었다(이유 1.나). 지방공무원법상 정규공무원 임용행위는 시보임용행위와는 별도의 임용행위이므로 그 요건과 효력은 개별적으로 판단하여야 한다(이유 1.나). 대법원은 통지에 이의를 제기하지 않았고 임용특례법에 따라 퇴직보상금 지급을 신청하고 특별채용을 신청하여 특별채용되었다 하더라도 그와 같은 사정을 들어 정규공무원 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있었다고 볼 수는 없다고 보았다(이유 1.나, 판결요지 [2]). 원고 1에 대한 부분의 원심판결은 파기환송되었다.
처분서의 문언이 불분명하면 무엇을 고려해 처분 내용을 해석하나
처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려할 수 있다. 이 경우 처분서의 문언과 달리 그 처분의 내용을 해석할 수도 있고, 원칙은 문서에 의하여 한 처분을 처분서의 문언에 따라 확정하는 것이다(2009두18035 판결요지 [1], 개정 전 제24조 제1항 적용 사건).
행정절차법 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우를 제외하고는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 정하고 있다. 이는 처분 내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 확정하여야 한다. 그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명한 경우에는 처분 경위와 목적, 처분 이후 상대방의 태도 등 여러 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다. 특히 행정청이 행정처분을 하면서 논리적으로 당연히 수반되어야 하는 의사표시를 명시적으로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 행정청의 추단적 의사에도 부합하고 상대방도 이를 알 수 있는 경우에는 행정처분에 위와 같은 의사표시가 묵시적으로 포함되어 있다고 볼 수 있다.
위 문장은 2017다207932 판결요지 [2]이고, 개정 전 제24조 제1항 적용 사건이다. 이 사건은 학교법인이 부당이득금을 청구한 민사 사건이며, 관할청의 허가가 있었는지를 판단하는 전제로 처분의 내용을 해석했다. 원심이 교육감의 학교이전사업시행계획 승인처분에 비용 정산약정에 관한 허가처분이 포함되어 있다고 본 판단을 대법원은 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나 법리를 오해한 잘못이 없다고 보았다(이유 3.나.2)). 원심판결은 이사회결의 부분에서 파기환송되었다.
같은 취지로 상속세 납세고지의 해석이 문제 된 2023두41055는 행정처분이 주체ㆍ내용ㆍ절차 및 형식이라는 내부적 성립 요건과 외부에의 표시라는 외부적 성립 요건을 모두 갖추어야 존재한다고 할 수 있고, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 함이 원칙이라고 했다(판시사항 [1], 이유 나.1)). 다만 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 그 처분의 내용을 해석할 수 있다고 했다(이유 나.1)).
실무 체크포인트
- 처분이 행정절차법 제23조 제1항 제1호부터 제3호 중 어느 하나에 해당하는지, 제2호·제3호이면 처분 후 요청에 따라 근거와 이유를 제시받았는지 확인한다(같은 법 제23조 제2항).
- 이유를 제시하는 처분서에 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용이 구체적으로 명시되어 있는지 확인한다(행정절차법 시행령 제14조의2).
- 처분이 행정절차법 제3조 제2항 각 호나 행정절차법 시행령 제2조 각 호에 해당하는 사항인지 확인한다.
- 처분서에 근거와 이유가 구체적으로 적혀 있지 않으면 처분서의 내용, 관계 법령, 처분에 이르기까지의 과정에서 당사자가 알 수 있었는지 정리한다(2011두18571).
- 침해적 행정처분이면 사전 통지, 의견 청취, 이유 제시 절차를 거쳤는지, 거치지 않았다면 각 조문이 정한 예외에 해당하는지 확인한다(2023두39724, 행정절차법 제23조 제1항 각 호).
- 처분이 문서로 되었는지, 문서가 아닌 방법이면 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우인지, 당사자가 요청한 처분 문서를 지체 없이 받았는지 확인한다(행정절차법 제24조 제2항).
- 처분서의 문언이 분명한지 불분명한지를 먼저 가리고, 불분명하면 처분 경위와 목적, 처분 이후 상대방의 태도를 정리한다(2003두469, 2017다207932).
관련
- 개념·해설
- 판례
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