재량권의 일탈·남용

행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다(행정소송법 제27조).

쉽게 말하면 — 도지사가 시외버스 회사들에 노선 1일 9회를 마산남부시외버스터미널 경유로 바꾸라는 개선명령을 하자, 마산고속버스터미널과 서울 사이에서 고속버스를 운행하던 회사들이 이를 다툰 경우입니다(2021두39096 「사실관계」, 이유 2.).

원심은 이익형량에 하자가 있어 재량권을 일탈·남용했다고 보았습니다(같은 판결 이유 2.). 대법원은 도지사가 기존 운송사업자들의 수익에 대한 영향과 마산 남부지역의 수송수요를 전혀 고려하지 않았다고 보기 어렵다며 원심판결 중 도지사 패소 부분을 파기환송했습니다(같은 판결 이유 3.가.2)·나·라·4.).

처분이 기속행위인지 재량행위인지는 무엇을 보고 구별하나?

법원은 근거 규정의 체재·형식과 문언, 행정 분야의 주된 목적과 특성, 처분 자체의 개별적 성질과 유형을 모두 고려하여 개별적으로 구별한다(2018두44838 이유 2.가).

같은 취지 98두17593 판결요지 [1]. 이 기준을 개별 법령에 적용한 판결이 둘 있다.

개발제한구역 내 건축물의 용도변경 허가는 재량행위 내지 자유재량행위다(98두17593 판결요지 [2]). 판결은 구 도시계획법(2000. 1. 18. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(1998. 5. 19. 대통령령 제15799호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1, 2항 및 같은법시행규칙(1998. 5. 19. 건설교통부령 제133호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제6호 (다)목을 근거로 들었다. 이 규정들에 따르면 개발제한구역 내에서는 「건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여」 그러한 행위를 할 수 있다. 대법원은 이 예외적인 허가가 상대방에게 수익적이라는 점을 들어 재량행위로 보았고, 그 위법 여부 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 대상으로 한다고 판시하였다.

판결 당시의 국민건강보험법 제57조 제1항, 제2항이 정한 부당이득징수도 재량행위다. 대법원은 「각 법 규정의 내용, 체재와 입법 취지, 부당이득징수의 법적 성질 등을 고려할 때」 그렇게 보는 것이 옳다고 하고, 징수의 한계를 다음과 같이 정했다(2018두44838 판결요지 [2]).

그리고 의료기관이 실시한 요양급여 내용(자격을 갖춘 의료인이 요양급여를 시행하였는지, 요양급여대상에 해당하는지, 적절한 수준에서 이루어진 것인지 아니면 이를 초과하여 소위 과잉진료에 해당하는지 등)과 요양급여비용의 액수, 의료기관 개설·운영 과정에서의 비의료인 개설자와 개설명의자의 역할과 불법성의 정도, 의료기관 운영성과의 귀속 여부, 비의료인 개설자와 개설명의자가 얻은 이익의 정도, 그 밖에 조사에 대한 협조 여부 등의 사정을 고려하지 않고 의료기관의 개설명의자나 비의료인 개설자를 상대로 요양급여비용 전액을 징수하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것으로 볼 수 있다.

징수처분을 다투는 개설명의자나 비의료인 개설자는 위 사정들을 고려하지 않고 전액을 징수했는지를 다툴 수 있다.

법원은 재량행위의 위법을 어떻게 심사하나?

법원은 재량행위에 대해서는 독자의 결론을 도출하지 않고 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다(98두17593 판결요지 [1]).

기속행위 내지 기속재량행위라면 법원이 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 사실인정과 관련 법규의 해석·적용으로 일정한 결론을 도출한 뒤, 그 결론에 비추어 행정청 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정한다. 재량행위의 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 판단 대상으로 한다. 같은 취지 2021두39096 이유 1.나. 법원이 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있는 처분을 취소할 근거는 행정소송법 제27조다. 그 하자가 처분의 무효사유가 되는지는 행정처분의 무효와 취소의 구별에서 다룬다.

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많다. 그래서 요건에 해당하는지는 행정청의 재량판단 영역에 속하고, 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지만을 대상으로 하며 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 등이 판단 기준이 된다(2025두33935 이유 3.가). 환경오염 우려가 있는 개발행위에 대해서는 심사 방법을 따로 판시하였다.

특히 환경의 훼손이나 오염을 발생시킬 우려가 있는 개발행위에 대한 행정청의 허가와 관련하여 재량권의 일탈ㆍ남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황과 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. ‘환경오염 발생 우려’와 같이 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중하여야 한다

환경오염 발생 우려를 이유로 한 불허가처분을 다투는 신청인에게는 행정청의 예측 판단이 현저히 합리성을 결여하였는지, 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는지가 쟁점이 된다(2025두33935 이유 3.가).

재량권의 한계를 넘거나 남용한 것은 어떤 경우인가?

법원은 행정기본법이 정한 재량 행사의 원칙과 판례가 정한 판단 요소에 비추어 일탈·남용 여부를 판단한다.

평등의 원칙: 「행정청은 합리적 이유 없이 국민을 차별하여서는 아니 된다」(행정기본법 제9조).
비례의 원칙: 행정작용은 다음 각 호의 원칙에 따라야 한다(행정기본법 제10조).
행정기본법 제10조 제1호: 행정목적을 달성하는 데 유효하고 적절할 것
행정기본법 제10조 제2호: 행정목적을 달성하는 데 필요한 최소한도에 그칠 것
행정기본법 제10조 제3호: 행정작용으로 인한 국민의 이익 침해가 그 행정작용이 의도하는 공익보다 크지 아니할 것
권한남용금지: 「행정청은 행정권한을 남용하거나 그 권한의 범위를 넘어서는 아니 된다」(행정기본법 제11조 제2항).
재량행사의 기준: 「행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다」(행정기본법 제21조).

판단 요소	판례
사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기	99두2970 판결요지 [2], 2024두47890 판결요지 [1]
이익형량의 결여	2021두39096 이유 1.나
재량권 불행사	2017두38874 판결요지 [7]
비례의 원칙의 내용	2017두38874 판결요지 [8]
평등의 원칙·신뢰보호의 원칙에 따른 행정규칙의 자기구속	2009두7967 판결요지 [1]

사실오인과 비례의 원칙

구 자연공원법 등에 따른 공원시설기본설계 및 변경설계의 승인 여부는 일종의 재량행위다(99두2970 판결요지 [2]). 승인 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용·규모·방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정한다. 법원의 심사 결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되면, 그 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 취소를 면치 못한다. 행정재산 사용허가에 관한 2024두47890 판결요지 [1]도 같은 취지다.

비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용된다(2017두38874 판결요지 [8]). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다.

이익형량과 재량권 불행사

이익형량에 하자가 있으면 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법할 수 있다. 대법원은 그 경우를 셋으로 정했다(2021두39096 이유 1.나).

행정청이 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 있다

처분을 다투는 사람은 세 경우 가운데 어느 것에 해당하는지를 주장한다. 재량권 불행사는 근거 법령이 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여한 경우의 문제다. 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(2017두38874 판결요지 [7]).

행정규칙의 자기구속

행정규칙이나 내부지침은 일반적으로 대외적인 구속력을 갖지 않아, 처분이 그에 위반하였다는 사정만으로 곧바로 위법하게 되지는 않는다(2009두7967 판결요지 [1]). 다만, 재량권 행사의 준칙인 행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지면, 행정기관은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받는다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 그 규칙을 위반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.

제재처분의 기준을 정한 시행령·시행규칙 별표는 법원을 기속하나, 그 기준에 따른 처분은 어떻게 심사하나?

부령 형식의 제재처분 기준은 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다(2017두48406 판결요지 [3]). 구 국민건강보험법 시행령 [별표 5]의 업무정지·과징금 기준은 대통령령 형식의 법규명령이지만 그 기간·금액은 최고한도다(2005두11982 판시사항 [1]).

행정기본법 제22조

제재처분의 근거가 되는 법률에는 제재처분의 주체, 사유, 유형 및 상한을 명확하게 규정하여야 한다(행정기본법 제22조 제1항). 유형 및 상한을 정할 때에는 해당 위반행위의 특수성 및 유사한 위반행위와의 형평성 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 행정청은 재량이 있는 제재처분을 할 때에는 다음 사항을 고려하여야 한다.

행정기본법 제22조 제2항 제1호: 위반행위의 동기, 목적 및 방법
행정기본법 제22조 제2항 제2호: 위반행위의 결과
행정기본법 제22조 제2항 제3호: 위반행위의 횟수
행정기본법 제22조 제2항 제4호: 그 밖에 제1호부터 제3호까지에 준하는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항

제2항 제4호의 대통령령으로 정하는 사항은 위반행위자의 귀책사유 유무와 그 정도, 위반행위자의 법 위반상태 시정ㆍ해소를 위한 노력 유무다(행정기본법 시행령 제3조). 행정기본법 부칙(법률 제17979호) 제1조 단서는 제22조를 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다고 정한다(행정기본법 부칙 제1조(2021.3.23)). 아래 판결들은 행정기본법 제22조를 적용한 판시가 아니라 개별 법령의 사안에 관한 판시다.

부령·행정규칙 형식의 기준

제재적 행정처분이 재량권을 일탈·남용하였는지는 처분사유인 위반행위의 내용과 위반의 정도, 처분으로 달성하려는 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 판단한다(2017두48406 판결요지 [3]). 법원은 공익침해의 정도와 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교·교량한다. 부령 형식의 기준은 행정청 내부의 사무처리준칙에 지나지 않으므로, 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단한다.

처분기준에 부합한다 하여 곧바로 처분이 적법한 것은 아니다. 그러나 그 기준에 따른 처분을 위법으로 보려면 「처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 그 기준을 적용한 결과가 처분사유인 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유」가 있어야 한다. 그런 이유가 없는 한, 섣불리 그 기준에 따른 처분이 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 판단해서는 안 된다(2017두48406 판결요지 [3]). 이 판결의 사안은 고용보험법령에 따른 직장어린이집 시설설치비 지원이다(2017두48406 판결요지 [1]·[2]). 구 근로자직업능력 개발법 시행규칙 [별표 2]에 관한 2021두60960 판결요지 [1]·[2]도 같은 취지다.

행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다(2017두38874 판결요지 [3]). 처분이 행정규칙을 위반하였다는 사정만으로 곧바로 위법하게 되지 않고, 행정규칙을 따랐다고 적법성이 보장되지도 않는다. 처분이 적법한지는 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지에 따라 판단한다.

대통령령 형식의 기준

구 국민건강보험법 시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17476호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 5]의 업무정지처분 및 과징금부과의 기준은 법규명령이다(2005두11982 판시사항 [1]·이유 첫 단락). 그러나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어, 행정청은 같은 유형의 위반행위라도 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 업무정지의 기간 및 과징금의 금액을 정하여야 한다. 고려할 요소는 그 규모나 기간·사회적 비난 정도·위반행위로 인하여 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정·행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 얻은 불법이익의 규모 등이다. 그래서 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도다.

제재처분의 양정

2019두52980 판결요지 [1]은 2021두39096과 같은 취지로 이익형량의 하자를 일탈·남용으로 보고, 임의적 감경사유에 관해 다음과 같이 나누었다. 처분기준은 구 국민건강보험법 시행령 제70조 제1항 [별표 5]다(2019두52980 이유 1.가).

처분상대방에게 법령에서 정한 임의적 감경사유가 있는 경우에, 행정청이 감경사유까지 고려하고도 감경하지 않은 채 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 재량권을 일탈·남용하였다고 단정할 수는 없으나, 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인하여 개별처분기준에서 정한 상한으로 처분을 한 경우에는 마땅히 고려대상에 포함하여야 할 사항을 누락하였거나 고려대상에 관한 사실을 오인한 경우에 해당하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보아야 한다.

임의적 감경사유가 있는데 상한으로 처분을 받은 사람은 행정청이 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인했는지를 다툰다. 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분은 의무위반 내용과 양정 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다(2017두38874 판결요지 [9]). 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 제재처분은 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

재량권의 일탈·남용은 누가 증명하나?

자유재량에 의한 행정처분이 재량권의 한계를 벗어나 위법하다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 사람이 주장·증명하고, 처분청은 재량권 행사가 정당했다는 점까지 주장·증명할 필요가 없다(2025두33935 이유 3.가).

재량권 일탈·남용의 증명책임이 행정행위의 효력을 다투는 사람에게 있다는 점은 2021두39096 이유 1.나도 같다. 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제1호의 「속임수나 그 밖의 부당한 방법」에 해당하는 데에는 요양기관이 「요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐할 것을 요하는 것은 아니」다(2019두52980 판결요지 [2]). 국민건강보험법령과 그 하위 규정들에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용임에도 이를 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다. 업무정지처분 사건에서 증명의 몫은 다음과 같이 나뉜다.

따라서 구 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호에 따른 업무정지처분을 하려면 행정청은 처분사유, 즉 요양기관이 요양급여비용을 청구하여 지급받은 어떤 진료행위가 국민건강보험법령과 그 하위 규정들에 따르면 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 경우에 해당한다는 객관적 사정을 증명하는 것으로 족하며, 해당 요양기관이 ‘속임수’를 사용하지 않았다는 사정은 행정청의 처분양정 단계에서 그리고 이에 대한 법원의 재량권 일탈·남용 여부 심사 단계에서 고려할 사정이므로 이를 자신에게 유리한 사정으로 주장하는 원고가 증명하여야 한다.

업무정지처분을 다투는 요양기관이 속임수를 쓰지 않았다는 사정을 내세우려면 그 사정은 요양기관이 증명한다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다(행정소송법 제26조). 기록상 자료를 직권으로 판단하는 요건은 행정소송에서 기록상 자료의 직권판단에서 다룬다.

재량권을 일탈·남용한 금전 부과처분을 법원은 일부만 취소할 수 있나?

법원은 전부를 취소하여야 하고 적정한 부분을 넘는 부분만 취소할 수 없다(2017두62600 이유 2.가). 대상은 다음 판시의 금전 부과처분이다.

처분을 할 것인지와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 그 처분의 전제가 되는 사실을 오인하는 등으로 재량권을 일탈·남용한 것인 경우에 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다

아래 두 사건은 보조금 결정과 구직급여 반환명령에 이 법리를 적용했다. 구 도시 및 주거환경정비법 제16조의2 제6항과 부천시 조례에 따른 보조금 결정 사건에서 대법원은 원심이 처분을 전부 취소한 판단에 처분의 일부 취소에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다고 보고 상고를 기각하였다(2017두62600 이유 2.다·3).

같은 취지 2020두31323 이유 3.가.2). 구 고용보험법(2019. 8. 27. 법률 제16557호로 개정되기 전의 것)에 따른 구직급여 반환명령 사건에서 대법원은 일부 금액을 초과하는 부분만 취소한 원심판결을 파기환송하였다. 대법원은 원심판결이 재량이 인정되는 금전 부과처분의 일부 취소에 관한 법리를 오해했다고 보았다(2020두31323 이유 3.라·4).

실무 체크포인트

기속행위와 재량행위는 근거 규정의 체재·형식과 문언 등을 모두 고려해 개별적으로 구별한다(2018두44838 이유 2.가).
재량행위 심사에서는 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 판단 기준이다(2021두39096 이유 1.나).
이익형량의 하자로 위법이 되는 세 경우는 2021두39096 이유 1.나가 정한다.
부령 형식의 제재처분 기준은 법원을 기속하지 않지만, 그 기준에 따른 처분을 위법으로 볼 수 있는 경우는 한정된다(2017두48406 판결요지 [3]).
재량권 일탈·남용은 처분의 효력을 다투는 사람이 증명한다(2021두39096 이유 1.나).
「처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이」 재량권을 일탈·남용하면 법원은 일부만 취소하지 않고 전부를 취소한다(2020두31323 이유 3.가.2)).