항고소송의 대상이 되는 처분

항고소송의 대상인 처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 이 글은 일반 판단 기준, 거부행위의 요건, 내부 결정·통지·경고·공부 기재 같은 행위 유형, 처분이 아닌 행위에 대한 소의 처리를 나눠 본다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상인 처분인지 어떻게 판단하나?

대법원은 법률의 처분 정의를 출발점으로 삼고, 관련 법령과 행위의 주체·내용·형식·절차 등을 참작하여 사건마다 개별적으로 결정한다(2008두167 판결요지 [1]).

행정소송법·행정기본법·행정절차법의 처분 정의는 재결 포함 여부와 행정청의 범위 등에서 서로 다르다.

취소소송은 처분등을 대상으로 한다. 다만 재결취소소송은 「재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다」(행정소송법 제19조). 같은 법 제38조 제1항은 무효등 확인소송에, 같은 조 제2항은 부작위위법확인소송에 제19조를 준용한다.

2008두167 전원합의체 판결은 건축신고 반려행위 사건에서 참작할 사정을 이렇게 들었다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. (2008두167 판결요지 [1])

행정청의 행위를 다투려는 사람은 그 행위의 근거 법령과 주체·형식·절차, 그 행위로 자신이 입는 불이익을 이 사정들에 맞추어 본다. 같은 취지 2025두35330 판결요지.

법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이고, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다(2015다34444 판결요지 [1]).

같은 판결은 법무사의 사무원 채용승인 신청에 대하여 소속 지방법무사회가 「채용승인을 거부」하는 조치나, 일단 채용승인을 하였으나 판결 당시의 법무사규칙 제37조 제6항을 근거로 「채용승인을 취소」하는 조치를 처분으로 보았다. 공법인인 지방법무사회가 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당하고, 지방법무사회는 법무사 사무원 채용승인에 관한 한 공권력 행사의 주체라는 것이다(2015다34444 판결요지 [4]).

국민의 신청을 거부한 행위가 처분이 되려면 어떤 요건을 갖추어야 하나?

거부행위가 처분이 되려면 대법원이 든 세 요건을 모두 갖추어야 한다(2007두20638 판결요지 [1]). 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.

신청권의 판단 기준

신청권이 있는지는 다음 기준으로 정한다.

거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다. (2007두20638 판결요지 [2])

신청이 거부된 사람은 신청의 근거 조항이 일반 국민에게 신청권을 인정하는지를 먼저 본다. 자기 신청이 받아들여질 만한지는 처분성 단계가 아니라 본안에서 다툰다.

신청권을 부정한 사례와 인정한 사례

법규상 또는 조리상의 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는, 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위는 처분이 아니다(92누8712 판결요지 나). 92누8712에서 원고는 손실을 받은 자들이 공동이익을 도모하기 위해 구성한 단체였다. 대법원은 판결 당시의 하천법 제74조가 정한 손실보상에 관한 재결신청 권한이 하천관리청뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 있지만 그 단체에게 재결신청의 권한이 있다고 볼 수는 없다고 했다(판결요지 가). 그리고 중앙토지수용위원회의 재결신청 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 될 수 없다고 한 원심 판단이 옳다고 보아 상고를 기각했다(92누8712).

2021두41204는 개별법에서 신청권을 인정했다. 대법원은 판결 당시의 도시 및 주거환경정비법을 이렇게 정리했다(이유 3.나.1)). 정비구역 내의 토지 등 소유자는 토지 등 소유자(조합이 설립된 경우에는 조합원을 말한다) 3분의 2 이상의 동의로 정비계획의 변경을 요청하는 경우 입안권자에게 정비계획의 입안을 제안할 수 있다(제14조 제1항 제6호). 다만 ‘정비구역의 면적을 10% 미만의 범위에서 변경하는 경우’와 같이 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 토지 등 소유자의 동의절차를 거치지 않을 수 있다. 판결은 그 근거로 같은 법 제15조 제3항과 같은 법 시행령 제13조 제4항 제1호를 들었다.

대법원은 이를 바탕으로 재정비촉진계획의 결정에 이해관계가 있는 재정비촉진구역 안의 토지 등 소유자도 입안권자 내지 수립권자에게 재정비촉진계획 변경의 입안을 제안할 수 있다고 보았다. 근거는 판결 당시의 도시재정비 촉진을 위한 특별법 제3조 제2항, 도시 및 주거환경정비법 제14조 제1항 제6호다. 그래서 정비계획에 관한 사항이 포함된 재정비촉진계획의 변경을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되고, 그 신청에 대한 거부행위는 처분이다(2021두41204 이유 3.나.1)). 이 사건 신청은 같은 법 제15조 제3항에 따른 경미한 사항을 변경하는 내용이었다(이유 3.나.2)).

대법원은 이 신청을 거부하는 취지의 서구청장 민원회신을 처분이 아니라고 본 원심 판단에 법리 오해가 있다고 하여 서구청장에 대한 부분을 파기환송했다(2021두41204 주문).

거부와 구별되는 부작위

거부와 따로 정의되는 「부작위」는 「행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것」이다(행정소송법 제2조 제1항 제2호). 부작위에 대한 소송에는 같은 법 제38조 제2항이 준용 규정을 둔다. 경정거부처분 취소소송의 소송물은 경정거부처분 취소소송의 소송물에서 다룬다.

행정기관 내부의 의사결정과 그 대외 공표는 처분에 해당하나?

행정청의 내부적인 의사결정 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 않는 행위는 처분에 해당하지 않는다(2024무689 판결요지 [1]).

2024무689는 보건복지부장관의 의과대학 입학정원 증원발표(이하 ‘이 사건 증원발표’)와 교육부장관의 대학별 증원배정(이하 ‘이 사건 증원배정’)에 대하여 의과대학 교수·전공의·재학생·수험생이 효력정지·집행정지를 신청한 사건이다. 대법원은 신청의 적법 여부를 직권으로 판단하면서(2024무689 이유 1.), 증원배정은 처분으로 볼 여지가 큰 반면 증원발표는 처분으로 보기 어렵다고 하였다(2024무689 이유 1.가.2)). 그 이유는 다음과 같다.

피신청인 교육부장관이 고등교육법 시행령 제28조 제4항에 따라 관계중앙행정기관의 장과 거친 협의의 내용에 구속된다고 볼 만한 근거가 없는 이상 그 협의 내용을 외부적으로 표시한 것에 불과한 이 사건 증원발표는 행정청의 내부적인 의사결정을 대외적으로 공표한 것에 그칠 뿐 국민의 권리의무에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 또한, 실제 의대정원 증원이라는 법적 효과는 이 사건 증원배정을 통해 비로소 외부로 발생한 것으로 볼 수 있고, 의대정원 증원의 이해관계인으로서는 이를 다툼으로써 권리구제를 충분히 도모할 수 있으므로, 국민의 권리구제 차원에서 이 사건 증원발표를 이 사건 증원배정과 별도로 항고소송의 대상으로 삼을 필요도 없다. (2024무689 이유 1.가.2)다))

발표에 이어 배정이 있었던 이 사건에서 이해관계인이 다툴 대상은 법적 효과가 외부로 발생한 증원배정이었다. 증원발표의 효력정지 신청은 부적법하여 각하되어야 한다. 원심결정이 그 신청을 기각한 것은 잘못이나 결론에서는 정당하여 파기하지 않았고, 재항고는 모두 기각되었다(2024무689 이유 1.가.3), 주문). 원고적격은 취소소송의 원고적격에서 다룬다.

통지·통보·안내는 언제 공권력의 행사로서 처분이 되나?

통지·통보·안내는 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하면 처분이고, 사실상의 통지에 그치면 처분이 아니다(95누9099 판결요지 [1]).

행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(95누9099 판결요지 [1]). 같은 취지 2016두41729 판결요지 [1].

사실상의 통지에 그친다고 본 안내 통보

2016두41729에서 대법원은 국민건강보험공단의 가입자 자격상실·변동 안내 두 통보가 가입자 자격의 변동 여부 및 시기를 확인하는 의미에서 한 사실상 통지행위에 불과하여 처분성이 인정되지 않는다고 본 원심판단이 정당하다고 하여 상고를 모두 기각했다(2016두41729 판결요지 [2], 주문).

처분이라고 본 통보와 통지

2020두44930은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제172조 제3항에 따라 관할관청이 주권상장법인에 한 단기매매차익 발생사실 통보를 다룬다(판시사항 [2]). 대법원은 이 통보가 단기매매차익 반환청구권을 발생시키거나 확정짓는 효력은 없지만 처분에 해당한다고 보았다(이유 1.나). 통보가 주권상장법인의 공시의무를 발생시키는 효력을 가져 상대방의 법적 지위에 직접적인 영향을 준다는 점과, 통보의 효력을 다투는 방법 외에는 다른 사법적 구제수단이 없다는 점을 들었다(2020두44930 이유 1.나 1), 2)). 다만 원고의 소가 제소기간이 지난 뒤 제기되어 부적법하다는 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각했다(2020두44930 이유 1.다, 2.).

2024두35989는 국립대학교 총장이 교내 이메일로 교원들에게 ‘환수금 납입 안내’라는 제목의 문서를 첨부하여 교육·연구 및 학생지도 비용에 관한 환수금을 납부해 달라고 통지한 사안이다(판시사항 [2]). 대법원은 이 환수 통지를 처분으로 보았다(이유 3.가.). 국립대학의 장의 지급 결정이나 환수 통지는 교육·연구 및 학생지도 비용의 지급과 환수에 관한 교직원의 권리·의무에 영향을 미친다는 것이다(이유 3.가.1)).

대법원은 환수 통지로 직접적인 법적 불이익을 입는 점을 들었다. 통지가 국립대학회계법 제28조 제2항과 같은 법 시행규칙 제22조 제5항의 순차 위임을 받아 총장이 제정한 대학 재정·회계규정 제11조 제5항에 따라 이루어진 점, 처분성을 인정하지 않으면 다른 구제수단을 찾기도 어려운 점도 들었다(2024두35989 이유 3.가.2)~4)). 대법원은 이 환수 통지를 처분으로 보지 않은 원심판단에 법리 오해가 있다고 하여 원심판결을 파기하고 제1심판결을 취소한 뒤 사건을 환송했다(2024두35989 이유 3.나., 주문).

경고·권고·행정지도는 처분에 해당하나?

경고·권고적 회신은 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치면 처분이고, 그렇지 않으면 처분이 아니다(2020두47564 판결요지 [1], 95누9099 판결요지 [2]).

행정지도의 정의와 원칙

행정지도는 「행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용」이다(행정절차법 제2조 제3호). 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다(같은 법 제48조 제1항). 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(같은 조 제2항).

검찰총장이 검사에게 하는 경고조치

2020두47564는 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정된 경우에 관한 기준을 밝혔다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. (2020두47564 판결요지 [1])

검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로 대검찰청 자체감사규정 제23조 제3항, 검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에게 하는 「경고조치」가 이 기준에 따라 처분이 되었다. 경고조치는 일정한 서식에 따라 개별 통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 경고를 받은 검사는 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있다. 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지고, 향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성도 높아진다(2020두47564 판결요지 [1]).

대법원은 경고조치가 항고소송의 대상인 처분에 해당한다는 원심 판단에 법리 오해가 없다고 하면서도, 경고처분의 처분사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기환송했다(2020두47564 이유 3., 4.).

구청장이 한국전력공사에 한 전기공급 불가 회신

95누9099에서는 무단 용도변경을 이유로 단전조치된 건물의 소유자로부터 새로이 전기공급신청을 받은 한국전력공사가 관할 구청장에게 전기공급의 적법 여부를 조회했다. 관할 구청장은 판결 당시의 건축법 제69조 제2항, 제3항의 규정에 의하여 그 건물에 대한 전기공급이 불가하다는 내용의 회신을 했다. 대법원은 그 회신이 권고적 성격의 행위에 불과하여 한국전력공사나 특정인의 법률상 지위에 직접적인 변동을 가져오는 것은 아니므로 처분이 아니라고 보았다(95누9099 판결요지 [2]). 그리고 이 회신을 처분으로 보아 본안 판단을 한 원심판결에 법리 오해가 있다고 하여 원심판결을 파기하고 소를 각하했다(95누9099 주문).

공부(대장)의 기재·말소와 그 변경신청의 거부는 처분에 해당하나?

대법원은 실체적 권리관계에 밀접하게 관련된 공부의 반려·말소는 처분으로, 그렇지 않은 기재사항의 변경 거부는 처분이 아니라고 보았다(2003두9015, 2008두22655, 2010두12354).

처분이라고 본 공부 관련 행위

2003두9015 전원합의체 판결은 구 지적법(2001. 1. 26. 법률 제6389호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조, 제38조 제2항이 토지소유자에게 지목변경신청권과 지목정정신청권을 부여한 것이라고 보았다. 지목은 토지에 대한 공법상의 규제, 개발부담금의 부과대상, 지방세의 과세대상, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 토지행정의 기초로서 공법상의 법률관계에 영향을 미친다. 토지소유자는 지목을 토대로 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받는다. 그래서 지목은 토지소유권을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되고, 지적공부 소관청의 지목변경신청 반려행위는 처분에 해당한다(2003두9015 판결요지).

이 판결은 종전 판결들을 「이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서」 모두 변경했다(2003두9015 이유 2.). 변경 대상은 「지목변경(정정이나 등록전환 등 포함, 이하 같다)신청에 대한 반려(거부)행위」를 처분이 아니라고 한 대법원 80누456 판결 등이다. 「지적공부 소관청이 직권으로 지목변경한 것에 대한 변경(정정)신청 반려(거부)행위」를 처분이 아니라고 한 대법원 71누103 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들도 변경되었다.

2008두22655는 건축물대장이 건축물에 대한 공법상의 규제, 지방세의 과세대상, 손실보상가액의 산정 등 건축행정의 기초자료로서 공법상의 법률관계에 영향을 미친다고 보았다. 건축물에 관한 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 신청하려면 건축물대장을 등기소에 제출하여야 하는 점도 들었다. 그래서 건축물대장은 건축물 소유자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있고, 이를 직권말소한 행위는 처분에 해당한다(2008두22655 이유 1.). 다만 대법원은 직권말소행위가 적법하여 취소를 구하는 청구가 기각될 수밖에 없다고 보았다. 제1심 판결에 대하여 원고만 항소한 이상 원심이 제1심의 소 각하 판결보다 원고에게 불리한 청구기각 판결을 할 수 없다는 이유로 상고를 기각했다(2008두22655 이유 3.).

2025두35330은 구 인감증명법(2015. 1. 20. 법률 제13018호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 따른 인감신고 사안이다. 대법원은 인감의 등록이 인감증명제도를 활용하기 위한 전제요건으로서 해당 인감 출원자의 실체적 권리관계에 밀접하게 관련되어 있다고 보았다. 그래서 증명청이 인감증명서 발급신청을 거부하는 행위뿐 아니라 등록된 인감을 말소하는 행위도 처분에 해당한다(2025두35330 판결요지).

처분이 아니라고 본 공부 관련 행위

2010두12354는 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위를 다루었다.

토지대장에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는, 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐이어서, 그 소유자 명의가 변경된다고 하여도 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고 토지 소유권이 지적공부의 기재만에 의하여 증명되는 것도 아니다 … 따라서 소관청이 토지대장상의 소유자명의변경신청을 거부한 행위는 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. (2010두12354 이유)

같은 대장의 기재 변경이라도 지목의 변경·정정처럼 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항인지에 따라 처분 여부가 나뉜다. 대법원은 소유자명의변경 거부의 취소를 구하는 소가 부적법하다고 한 원심 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2010두12354 이유).

행정청의 행위가 처분에 해당하는지 불분명하면 어떻게 판단하나?

처분인지 불분명하면 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단한다(2019두61137 판결요지 [1]).

2019두61137은 사업주가 근로복지공단의 사업종류 변경결정의 취소를 구한 사건으로, 근로복지공단에 대한 부분이 파기환송되었다(2019두61137). 같은 취지 2022두42365 이유 3.가. 이 기준은 처분에 해당하는지가 불분명한 경우에 적용되고, 처분성의 일반 기준은 앞에서 본 2008두167 판결요지 [1]이다.

2022두42365는 사립유치원 설립자가 관할 교육지원청 교육장의 감사결과 통보와 시정명령을 받은 사안이다. 감사결과 통보서에는 근거 법령에 유아교육법이 기재되어 있지 않고 불복방법으로 공공감사법상 재심의 절차만 안내되어 있었다. 대법원은 상대방이 그 통보가 유아교육법 제30조 제1항의 시정명령에도 해당한다고 인식하기는 어려웠을 것으로 보았다(2022두42365 이유 3.나.1)).

시정명령의 처분서는 문서의 제목이 ‘행정처분통지서’이고, 유아교육법 제30조 제1항에 근거한 시정명령임이 명확하게 기재되어 있었다. 정당한 사유 없이 시정명령을 이행하지 아니할 경우 유아교육법 제30조 제2항 등에 따라 유치원의 정원감축, 학급감축 또는 재정지원 배제 등의 불이익한 조치가 취해질 수 있다는 문구도 명시적으로 기재되어 있었다. 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다는 불복방법 안내도 있었다(2022두42365 이유 3.나.2)).

대법원은 이 시정명령이 그 실질에 있어서도 국민의 권리의무나 법률상의 지위에 직접적인 영향을 미치는 처분으로 봄이 타당하므로, 처분성을 인정하여 그 불복기회를 부여할 필요성이 크다고 보았다(2022두42365 이유 3.나.3)). 그래서 시정명령을 감사결과 통보와 별도의 처분으로 보고 원심판결을 파기환송했다(2022두42365 이유 3.나., 주문).

처분이 아닌 행위에 대한 취소소송은 어떻게 처리되나?

처분의 존부는 소송요건으로서 직권조사사항이어서, 당사자들이 다투지 아니하더라도 의심이 있으면 법원이 직권으로 살펴보아야 한다(92누8712 판결요지 다).

처분이 아닌 행위를 대상으로 한 소의 각하

처분이 아니라고 본 앞의 판결들에서 소는 다음과 같이 처리되었다.

소의 이익이 없는 경우는 처분의 효력 소멸과 취소소송의 소의 이익과 소의 이익에서 다룬다.

취소소송의 소의 변경

법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 소의 변경을 허가할 수 있다. 허가는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 한다(행정소송법 제21조 제1항).

민사소송으로 제기한 경우와 의무이행소송

민사소송으로 잘못 제기한 경우의 처리는 다음과 같다.

행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다. (2015다34444 판결요지 [3])

2015다34444는 법무사 사무원이 민사법원에 채용승인취소처분의 무효확인을 청구한 사안으로, 원심판결이 파기환송되었다(2015다34444).

2025두35330에서 대법원은 직권말소한 원고의 인감을 원상으로 회복하라는 취지의 원상회복청구가 현행 행정소송법상 허용되지 않는 의무이행소송에 해당하여 부적법하다는 원심판단을 수긍했다(2025두35330 이유 3.). 대법원은 이 부분 상고를 기각하고, 직권말소의 무효확인·부존재확인 청구와 손해배상청구 부분은 파기환송했다(2025두35330 주문).

실무 체크포인트

• 통지·안내·회신은 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는지를 본다(95누9099 판결요지 [1]).
• 신청이 거부되면 근거 조항의 해석상 신청권이 인정되는지를 본다(2007두20638 판결요지 [2]).
• 처분인지 불분명하면 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려한다(2019두61137 판결요지 [1], 2022두42365 이유 3.나.2)).
• 발표와 배정처럼 행위가 이어지면 법적 효과가 비로소 외부로 발생한 행위를 본다(2024무689 이유 1.가.2)다)).
• 행정청의 행위를 민사소송으로 제기했다면 항고소송으로의 소 변경 여부를 본다(2015다34444 판결요지 [3]). 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하려면 행정소송법 제21조 제1항의 허가결정을 받는다.

관련

• 개념·해설
  취소소송의 원고적격처분의 효력 소멸과 취소소송의 소의 이익소의 이익경정거부처분 취소소송의 소송물재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송구 임대주택법 분양전환승인처분에 대한 항고소송개별공시지가결정 취소소송의 제소기간
• 판례
  2008두1672025두353302015다344442007두2063892누87122021두412042024무6892016두417292020두449302024두359892020두4756495누90992003두90152008두226552010두123542019두611372022두42365
• 법령
  행정소송법 제2조행정소송법 제19조행정소송법 제21조행정소송법 제38조행정기본법 제2조행정절차법 제2조행정절차법 제48조