회사 임원의 특별배임은 언제 성립하나

이사 등 법에서 정한 사람이 임무를 어겨 자신이나 제3자에게 재산상 이익을 주고 회사에 손해를 가하면 특별배임죄가 성립한다(상법 제622조). 다만 경영 실패로 손실이 났다는 사실만으로 배임의 고의까지 인정되지는 않는다(2002도4229 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 회사 주식을 실질적으로 소유한 피고인과 다른 사람이 합의해 회사 돈으로 개인 빚을 갚은 사건이 있었습니다(83도2330 이유 1). 대법원은 회사와 주주는 법적으로 별개라며 원심의 무죄 부분을 파기했습니다(83도2330 이유 2·3). 주주가 동의했다는 사정만으로 회사의 손해나 배임의 고의가 없다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 법리입니다(2016도10654 이유 2.사.3).가)(1)). 반면 회사의 이익을 위해 신중하게 결정한 사업이 실패했다고 곧바로 배임이 되는 것은 아닙니다. 당시 임무위반과 이익·손해에 대한 인식도 살펴야 합니다(2002도4229 판결요지 [1]·[2]).

어떤 행위가 특별배임에 해당하나

법에서 정한 회사 관계자가 임무를 어겨 자신이나 제3자에게 재산상 이익을 주고 회사에 손해를 가한 경우에 해당한다(상법 제622조). 회사의 재산을 보호해야 할 사람이 맡은 업무를 어겨 이익과 손해를 발생시켰는지가 핵심이다.

일반 배임은 타인의 사무를 처리하는 사람이 범하는 죄이고, 업무상 임무를 어긴 배임은 업무상배임으로 처벌한다(형법 제355조 제2항, 같은 법 제356조). 회사 관계자의 특별배임은 그중에서도 행위자의 지위를 별도로 정한 범죄다(상법 제622조). 따라서 거래의 손익뿐 아니라 행위자가 어떤 지위에서 어떤 업무를 맡았는지 함께 확인한다.

누가 특별배임죄의 주체가 되나

발기인·이사·집행임원·감사 등 법에 열거된 회사 관계자가 특별배임죄의 주체가 된다(상법 제622조). 다만 그 지위가 없는 사람이 범행에 가담한 경우에는 공범책임을 별도로 판단한다(형법 제33조).

직접 행위자의 지위

현행법에 열거된 지위는 다음과 같다.

발기인, 업무집행사원, 이사, 집행임원, 감사위원회 위원 또는 감사가 해당한다(상법 제622조 제1항).
상법 제386조 제2항·제407조 제1항·제415조·제567조에 따른 직무대행자도 포함된다(상법 제622조 제1항).
지배인과 회사 영업의 어느 종류 또는 특정한 사항을 위임받은 사용인도 해당한다(상법 제622조 제1항).
청산인, 상법 제542조 제2항의 직무대행자와 제175조의 설립위원에게도 같은 규정이 적용된다(상법 제622조 제2항).

발기인 등 위에 열거된 자가 법인이라면 실제 행위자에게 벌칙을 적용한다. 그 대상은 그 행위를 한 이사·집행임원·감사, 그 밖에 업무를 집행한 사원 또는 지배인이다(상법 제637조).

사용인은 업무 일부를 맡았다는 것만으로 충분하지 않다. 회사 영업의 일정한 종류나 특정 사항에 관하여 대외적으로 회사를 대리할 포괄적인 권한이 있어야 한다. 개개의 구체적인 업무만 위임받은 사용인은 여기에 해당하지 않는다(2005도3431 판결요지 [3]).

업무집행지시자라 하더라도, 경영에 영향력을 행사하고 업무를 지시했다는 사정만으로 위 열거된 지위를 갖는 것은 아니다. 대법원은 납입가장 사건에서 이사 등의 지위가 없는 대주주의 증자 지시·관여만으로는 위 사용인에 해당하지 않는다고 판단했다(2005도3431 판결요지 [4]). 이 판결은 납입가장죄가 인용하는 상법 제622조 제1항의 행위자 범위를 해석한 것이다. 납입을 꾸미는 행위 자체의 책임은 가장납입에서 설명한다.

신분 없는 가담자의 공범책임

법에 열거된 지위가 없어도 범행에 가담하면 공동정범·교사범·종범의 각 요건에 따라 처벌될 수 있다(형법 제33조 본문). 이 공범 규정은 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 법령의 범죄에도 적용된다(같은 법 제8조).

가담 방식에 따라 다음과 같이 구별한다.

다른 사람과 공동하여 죄를 범하면 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다. 이를 공동정범이라고 한다(형법 제30조).
다른 사람을 시켜 죄를 범하게 하면 교사범으로서 원칙적으로 실행한 사람과 같은 형으로 처벌한다(형법 제31조 제1항).
다른 사람의 범죄를 도와준 경우에는 종범으로 처벌하며, 종범의 형은 정범보다 감경한다(형법 제32조).

다만 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우, 신분이 없는 사람에게는 무거운 형을 부과하지 않는다(형법 제33조 단서). 따라서 이사 등의 신분이 없다는 이유만으로 공범책임까지 없어지거나, 모든 가담자에게 같은 형이 적용되는 것은 아니다.

이사로 등기되어 있으면 충분한가

이사나 대표이사 명의로 등기되어 있어도 실제 선임결의가 존재하지 않는다면 그 지위만으로 특별배임죄의 주체가 될 수 없다(78도1297 이유 제1점). 대법원은 적법한 이사 또는 대표이사의 지위가 있어야 한다고 판단했다.

해당 사건에서는 주주총회와 이사회가 전혀 개최되지 않았는데도 위조된 의사록으로 대표이사 변경등기를 마쳤다. 대법원은 선임결의가 존재하지 않아 적법한 이사·대표이사의 지위를 인정할 수 없다고 보았다. 다른 범죄의 성립 가능성은 별도로 두면서 특별배임으로 처벌한 원심을 파기했다(78도1297 이유 제1점). 따라서 등기 기재뿐 아니라 실제 선임 경위와 결의의 존재를 함께 확인한다.

주주 전원이 동의하면 배임이 없어지나

회사 임원은 주주 전원의 동의를 받았다는 사정만으로 배임 책임을 면하지는 않는다(2016도10654 이유 2.사.3).가)(1)). 업무상배임에 관한 대법원 법리는 주주의 양해만으로 회사의 손해나 배임의 고의가 없다고 볼 수는 없다고 본다(2016도10654 이유 2.사.3).가)(1)).

주식이 사실상 한 사람에게 귀속된 회사라도 회사와 그 주주는 법적으로 별개의 인격이다(83도2330 이유 2). 대법원은 회사의 주식을 실질적으로 소유한 사람들이 합의하여 회사 돈을 개인 채무 변제에 사용한 업무상배임 사건을 판단했다. 회사와 주주를 동일시하여 무죄로 본 원심을 파기환송했다(83도2330 이유 1~3).

이는 회사 재산과 주주 재산을 구별하는 법리이며, 특별배임의 행위자 지위는 별도로 충족해야 한다(상법 제622조). 회사와 주주의 관계는 1인 회사에서 더 설명한다.

현실적인 손해가 없으면 처벌되지 않나

회사에 실제 손실이 나기 전이라도 손해가 발생한 것과 같은 정도의 구체적·현실적 위험이 생기면 손해 요건을 충족할 수 있다(2015도6745 판결요지 [1]). 업무상배임에 관한 대법원 법리에 따르면, 손해는 경제적 관점에서 판단한다. 손해가 생길 막연한 가능성만으로는 부족하다.

대법원은 은행 지점장의 지급보증 사건에서 거래가 시작되지 않아 보증 대상인 물품대금 채무가 발생하지 않았다면 구체적인 손해 위험을 인정할 수 없다고 보았다. 그럼에도 손해 위험이 생겼다고 보아 유죄로 판단한 원심을 파기했다(2015도6745 판결요지 [2], 이유 1.다).

특별배임은 미수범도 처벌한다(상법 제624조). 미수는 범죄 실행에 착수했지만 행위를 마치지 못했거나 결과가 발생하지 않은 경우다(형법 제25조 제1항). 이 기준은 다른 법령에 특별한 규정이 없는 한 그 법령의 범죄에도 적용된다(같은 법 제8조).

형법상 배임에 관한 대법원 법리에 따르면, 배임의 고의로 임무위배행위를 시작한 때 실행에 착수한다. 그 행위로 자신이나 제3자가 이익을 얻고 회사에 손해가 생기면 기수에 이른다(2016도10654 이유 2.사.3).가)(1)). 기수는 범죄 성립에 필요한 요건을 모두 갖춘 경우를 말한다.

특별배임의 주체가 배임의 고의로 실행에 착수했지만 아직 이익 취득이나 손해 발생에 이르지 않았다면 미수로 처벌될 수 있다(상법 제624조, 형법 제25조 제1항). 손해에는 앞서 설명한 구체적·현실적 위험도 포함된다(2015도6745 판결요지 [1]). 실행에 착수하기 전이라면 미수도 성립하지 않으므로, 손해 위험이 없다는 사실만으로 미수를 단정할 수는 없다(형법 제25조 제1항).

경영판단이 실패하면 배임의 고의가 인정되나

경영자가 손실을 내거나 주의의무를 소홀히 했다는 사정만으로 배임의 고의가 인정되지는 않는다(2002도4229 판결요지 [2]). 업무상배임에 관한 대법원 법리는 임무위반의 인식과 함께 자신 또는 제3자의 재산상 이익, 회사의 손해에 대한 인식을 요구한다(2002도4229 판결요지 [1]·[2]). 임무위반을 알면서 자신이나 제3자가 이익을 얻고 회사에 손해가 생길 가능성을 인식한 채 의도적으로 행동한 경우도 포함한다(2002도4229 판결요지 [2]). 단순히 사업이 실패할 위험을 알고 있었다는 사실과는 구별한다.

법원은 경영판단 당시 다음 사정들을 종합하여 고의를 판단한다(2002도4229 판결요지 [2]).

판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용을 살핀다(2002도4229 판결요지 [2]).
기업이 처한 경제적 상황과 손실 발생·이익 획득의 가능성이 얼마나 컸는지를 살핀다(2002도4229 판결요지 [2]).

경영자가 개인적인 이익을 취할 의도 없이 가능한 정보를 모아 회사 이익에 맞는다고 믿고 신중하게 결정해도 예측은 빗나갈 수 있다. 그러므로 손실이 생긴 뒤의 평가뿐 아니라 당시 확보한 정보와 의사결정 과정을 확인해야 한다(2002도4229 판결요지 [2]).

어떤 형을 받을 수 있나

특별배임죄를 범한 사람은 현행법상 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(상법 제622조). 법원은 징역과 벌금을 함께 부과할 수도 있다. 이를 병과라고 한다(같은 법 제632조).

미수범도 처벌하지만, 형은 기수범보다 감경할 수 있다(상법 제624조, 형법 제25조 제2항). 감경은 반드시 해야 하는 것은 아니다.

한편 형법상 업무상배임으로 취득하거나 제3자에게 취득하게 한 재산상 이익의 가액이 5억원 이상이면 특경법상 가중처벌 대상이 된다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항). 이는 상법상 특별배임 자체의 법정형과 구별되는 가중처벌이다. 기준은 회사의 손해액이 아니라 범죄로 취득한 이익의 가액인 이득액이다.

이득액	가중처벌의 형
5억원 이상 50억원 미만	3년 이상의 유기징역에 처한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호).
50억원 이상	무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호).

이 경우에는 이득액 이하에 상당하는 벌금을 함께 부과할 수도 있다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제2항). 징역형에 더해 벌금을 부과할지는 재량이다.

실무 체크포인트

이사·대표이사의 선임결의가 실제 존재하는지 확인하고, 등기 내용과 선임 자료를 함께 살핀다(78도1297 이유 제1점).
사용인이 맡은 일이 개개의 업무인지, 일정한 영업 분야에서 회사를 대리할 포괄적인 권한인지 확인한다(2005도3431 판결요지 [3]).
법에 열거된 지위가 없더라도 범행을 공동으로 실행하거나 시키거나 도운 정황이 있는지 구별한다. 신분에 따른 형의 예외도 함께 확인한다(형법 제33조).
거래로 이익을 얻은 사람과 회사의 손해를 나누고, 실제 손실 또는 구체적·현실적인 손해 위험을 보여 주는 자료를 정리한다(상법 제622조, 2015도6745 판결요지 [1]).
의사결정 당시의 검토자료와 사업 전망을 확보한다. 손실 결과만으로 고의를 판단하지 않으므로 당시 정보와 결정 이유가 중요하다(2002도4229 판결요지 [2]).
특경법상 가중처벌을 판단할 때는 회사의 손해액과 자신 또는 제3자가 취득한 이득액을 구별해 확인한다(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항).