변태설립사항

변태설립사항이란 회사 설립 과정에서 발기인이 남용하면 자본충실을 해칠 우려가 있어 정관에 적어야만 효력이 생기는 네 가지 사항이다(상법 제290조). ① 발기인이 받을 특별이익, ② 현물출자, ③ 재산인수, ④ 회사가 부담할 설립비용과 발기인의 보수가 이에 해당한다. 정관의 상대적 기재사항이라 적지 않으면 그 약정 자체가 효력이 없다.

네 가지 유형

발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 사람의 성명은 정관에 적어야 한다(상법 제290조 제1호).

현물출자는 금전이 아닌 재산으로 하는 출자다(상법 제290조 제2호). 출자자 성명, 재산의 종류·수량·가격, 부여할 주식의 종류·수를 정관에 적어야 한다. 자세한 내용은 현물출자 참조.

재산인수는 회사 성립 후 양수할 것을 약정한 재산의 종류·수량·가격과 양도인의 성명을 정관에 적는 유형이다(상법 제290조 제3호). 자세한 내용은 재산인수 참조.

회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액도 정관에 적어야 한다(상법 제290조 제4호).

절차 요건

변태설립사항은 정관 기재가 효력 요건이다(상법 제290조). 모집설립에서는 모집주주가 알 수 있도록 주식청약서에도 적어야 한다(상법 제302조 제2항). 발기설립에서는 이사가, 모집설립에서는 발기인이 검사인 선임을 법원에 청구한다(상법 제298조 제4항·상법 제310조 제1항). 검사인은 발기설립에서는 법원에, 모집설립에서는 창립총회에 보고한다(상법 제299조 제1항, 상법 제310조 제2항).

특별이익과 설립비용·발기인 보수는 공증인의 조사·보고로, 현물출자·재산인수와 현물출자의 이행은 공인된 감정인의 감정으로 검사인 조사를 대신할 수 있다(상법 제299조의2; 모집설립은 상법 제310조 제3항).

발기설립에서는 현물출자·재산인수 재산총액이 자본금의 5분의 1 이하이고 동시에 5천만 원 이하이면 검사인의 조사·보고를 적용하지 않는다. 거래소 시세가 있는 유가증권도 정관 가격이 시행령 방식으로 산정한 시세를 넘지 않고 사용·수익·담보제공·소유권이전 등에 제한이나 부담이 없어야 한다(상법 제299조 제2항, 상법 시행령 제7조). 모집설립의 제310조 제3항은 제299조의2만 준용하므로 이 면제규정을 모집설립에 그대로 적용하지 않는다.

변경과 무효

정관에 적지 않은 변태설립사항은 무효다. 대법원은 정관에 기재되지 않은 재산인수라도 그 거래가 동시에 사후설립(상법 제375조)에 해당하고 주주총회 특별결의로 추인된 사안에서는 회사가 재산 소유권을 유효하게 취득한다고 보았다(91다33087). 모든 정관 미기재 재산인수가 결의만으로 치유된다는 뜻은 아니다.

변태설립사항이 부당하면 발기설립에서는 법원이 변경하여 각 발기인에게 통고할 수 있고, 모집설립에서는 창립총회가 변경할 수 있다(상법 제300조·상법 제314조). 변경에 불복하는 발기인은 주식인수를 취소할 수 있으며, 통고 또는 변경 후 2주 안에 취소한 발기인이 없으면 정관은 변경된 내용에 따른 것으로 본다(상법 제300조 제2항·제3항, 상법 제314조 제2항).

실무 체크포인트

• 검사인·공증인의 조사보고 또는 감정인의 감정 절차를 거친 경우 설립등기에는 그 조사보고나 감정에 관한 정보를 제공한다(상업등기규칙 제129조 제6호).
• 검사 절차가 면제되는 경우라도 정관 기재와 주식청약서 기재 요건은 그대로 지켜야 한다. 검사 면제와 정관 기재 면제를 혼동하면 안 된다.

관련

• 개념·해설
  현물출자재산인수설립중의 회사발기설립과 모집설립검사인
• 법령
  상법 제290조상법 제298조상법 제299조상법 제299조의2상법 제300조상법 제302조상법 제310조상법 제314조상법 제375조상법 시행령 제7조상업등기규칙 제129조
• 판례·선례
  91다33087