하자보수보증금과 공사대금의 상계

하자보수보증금채권을 자동채권으로 하는 상계는 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담하고 쌍방의 이행기가 도래한 때 각 채무자가 대등액에 관하여 할 수 있고, 채무의 성질이 허용하지 아니하면 그러하지 아니하다(민법 제492조 제1항). 대법원은 계약에 공제·상계 조항을 둔 하도급 사건에서 상계를 인정한 원심을 유지했다(2014다80945). 청주지방법원 제1심 판결은 다른 계약조건에서 상계적상을 부정했다(2002가합2185).

하자보수보증금 귀속 약정은 손해배상액의 예정인가, 위약벌인가?

법원은 하자보수보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지를 도급계약서와 그 계약내용에 편입된 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정한다(2001다14689 판결요지 [1]). 대상은 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수 요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이다(같은 판결 판결요지 [1]).

위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조 제4항). 따라서 위약벌로 해석되려면 특별한 사정이 주장·입증되어야 한다(2001다14689 판결요지 [1]). 위약벌 일반의 판단 기준은 위약벌에서 다룬다.

2000다17810도 공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 같은 취지의 조항이 있을 때 이 보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이라고 판시했다(판결요지 [2]). 이 판결은 공사도급계약일반조건 제18조 제4항 등 계약조항을 해석한 것이다(같은 판결 이유 2·5).

2001다14689은 수급인이 도급인을 상대로 하자보수보증금의 반환을 구한 사건이다. 도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐 도급인이 입은 손해를 따로 배상하여야 한다는 규정이 없었다. 오히려 도급인이 하자보수를 위하여 실제로 지출한 비용이 예치한 보증금을 초과하더라도 그 이상의 책임을 수급인에게 물을 수 없다면, 귀속 규정은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 「보증금의 몰취로써 손해의 배상에 갈음한다」는 취지이다. 대법원은 이 경우 보증금이 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다고 보았다(판결요지 [2]). 이 판결은 상고를 기각했다.

두 판결은 해당 계약의 조항을 해석한 것이다. 하자보수보증금이 언제나 손해배상액의 예정이라는 판시가 아니므로, 귀속 조항, 별도의 손해배상 규정, 실제 지출 비용이 보증금을 넘을 때의 책임 범위를 약정 문언에서 먼저 확인한다.

실손해가 하자보수보증금을 넘으면 도급인은 초과액의 손해배상을 청구할 수 있는가?

실손해가 보증금을 초과하는 경우 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 몰취 외에 실손해액을 증명하여 수급인으로부터 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있다(2000다17810 판결요지 [2]). 이 판결은 하자보수보증금의 특성상 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없더라도 이를 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다고 했다(같은 판결 판결요지 [2]).

손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 아니한다(민법 제398조 제3항). 초과액 청구 여부는 아래처럼 약정에 따라 나뉜다.

하자보수보증서에 기해 보증금을 수령했다면 손해배상액에서 공제하는가?

하자보수보증금을 특수한 손해배상액의 예정으로 본 2000다17810은, 하자보수보증금이 몰취된 경우에 그 보증금은 손해액의 배상에 충당됨이 당연하다고 했다(이유 5). 도급인이 건설공제조합으로부터 하자보수보증서에 기하여 그 보증금액을 수령하였다면 이를 수급인의 하자보수의무 불이행으로 인한 손해액에서 공제하여야 한다(같은 판결 이유 5).

이 사건은 도급인(양산시)이 수급인의 연대보증인을 상대로 손해배상을 구한 사건이다. 원심은 보증금이 위약벌 또는 제재금에 해당한다고 보아 도급인이 보증서에 기해 보험금을 지급받았는지를 살펴보지도 않은 채 공제할 성질이 아니라고 판단했다. 대법원은 이를 당사자의 의사해석을 그르쳐 사실을 오인하고 심리를 다하지 아니한 잘못이라고 하여 공제와 관련된 부분을 파기환송했다(같은 판결 이유 5·6).

하자보수보증금이 부당히 과다하면 법원은 감액할 수 있는가?

손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항). 감액하려면 채권자와 채무자의 경제적 지위, 계약의 목적과 내용, 손해배상액을 예정한 경위, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 채무불이행 등에 이르게 된 경위와 계약 후의 거래관계 등 제반 사정을 두루 참작해야 한다. 그 결과 예정액의 지급이 채권자와 채무자 사이에 공정을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우라야 한다(2001다14689 이유 3). 감액의 일반 기준은 손해배상액의 예정에서 다룬다.

감액 여부를 판단한 이 사안에서 도급인은 수급인과 연대보증인에게 수차에 걸쳐 하자보수를 요청했으나 2년 가까이 응하지 않았다(민법 제398조 제2항, 2001다14689 이유 3). 도급인은 직접 하자보수공사를 시행하면서 보증금 중 절반 가까이를 하자보수비로 지출했고, 실제 지출한 하자보수비 외에도 상당한 정도의 유·무형의 손해를 입은 사실을 알아볼 수 있었다(이유 3). 대법원은 이 사정을 두루 참작하면 보증금액이 경제적 약자인 수급인에게 부당한 압박을 가하여 공정을 잃은 결과를 초래하였다고는 인정되지 않는다고 보았다(같은 판결 이유 3).

하자보수보증금채권을 자동채권으로 하는 상계는 어떤 요건을 갖추어야 하는가?

각 채무자는 쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 대등액에 관하여 상계할 수 있다(민법 제492조 제1항 본문). 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 제1항은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니하고, 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(같은 조 제2항).

상계는 상대방에 대한 의사표시로 하고 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못하며, 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다(민법 제493조 제1항·제2항). 일반 요건과 효과는 상계에서 다룬다.

쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 다만 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제536조 제1항). 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 타의 채무와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권행사의 기회를 상실케 하는 결과가 되므로, 이와 같은 상계는 그 성질상 허용될 수 없다(2002다25242 판결요지 [1]).

그러나 상계의 대상이 될 수 있는 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있다고 하더라도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 상계가 허용된다(2004다54633 판결요지 [7]). 이 판결은 컴퓨터 매매약정의 해제에 따른 원상회복채권과 부당이득반환채권 사이의 상계를 다룬 사건이다.

2002다25242는 도급인이 계약이행보증금을 청구한 사건이고, 자동채권은 수급인의 기성공사대금채권이었다. 하자보수보증금채권을 자동채권으로 한 사안이 아니다. 동시이행 일반은 동시이행에서 다룬다.

계약에 공제·상계 조항이 있으면 하자보수보증금으로 상계할 수 있는가?

대법원은 하도급계약에 공제·상계 조항이 있던 사건에서 도급인의 하자보수보증금채권에 의한 상계를 인정한 원심 판단을 유지했다(2014다80945). 이 판결은 수급인에게서 공사대금채권을 양수한 원고가 도급인에게 청구한 양수금 사건이다.

그 하도급계약 제11조와 제19조는 하자보수보증금을 준공 시 등이나 계약 해지 시의 기성 공사대금과 공제·상계할 수 있도록 정했다. 원심은 이 사정 등에 의하여 수급인의 하자보수보증금 지급의무와 도급인의 공사대금 지급의무가 동시이행의 관계에 있다고 인정했다(같은 판결 이유).

이 판결은 채무자의 채권양도인에 대한 자동채권이 발생하는 기초가 되는 원인이 양도 전에 이미 성립하여 존재하고 그 자동채권이 수동채권인 양도채권과 동시이행의 관계에 있는 경우를 판단했다. 이 경우 양도통지가 채무자에게 도달하여 채권양도의 대항요건이 갖추어진 후에 자동채권이 발생하였더라도 채무자는 동시이행의 항변권을 주장할 수 있고, 그 채권에 의한 상계로 양수인에게 대항할 수 있다(2014다80945 판결요지). 채권양도 사안의 대항 범위는 양수금청구의 요건사실에서 본다.

하도급계약조건의 하자보수보증금채무와 공사대금채무는 상계적상에 있는가?

청주지방법원 제1심 판결은 건설공사하도급계약조건 제24조 제1항의 하자보수보증금채무와 공사도급인의 공사대금채무는 상계적상에 있지 않다고 판단했다(2002가합2185 판결요지). 이 판단은 그 사건 공사계약서에 첨부된 계약조건 제24조 제1항에 대한 것이며 일반 원칙으로 넓힐 수 없다.

사안은 원사업자인 피고(정리회사 관리인)가 하수급인인 원고의 공사대금 청구에 대하여 원고에 대한 하자보수보증금채권을 자동채권으로 상계한다고 주장한 것이다(같은 판결 이유 2.나.(7)). 법원은 두 가지 이유로 상계 주장을 받아들이지 않았다.

피고는 원고가 부도를 내어 보증기관으로부터 보증서를 발급받을 수 없어 하자보수보증금채무가 금전채무로 특정되었다고 주장했으나, 법원은 보증서 등을 발급받을 수 없다는 점에 관한 증거가 없다고 판단했다(같은 판결 이유 2.나.(7)). 피고가 자신의 공사대금채무가 하자보수보증금채무와 동시이행관계에 있음을 주장하지 않았으므로 이 점은 판단하지 않았다(같은 판결 이유 2.나.(7)).

하자보수에 갈음한 손해배상채권은 공사대금채무와 어떤 관계인가?

완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(민법 제667조 제1항). 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있고(같은 조 제2항), 이 경우에는 같은 법 제536조의 규정을 준용한다(같은 법 제667조 제3항). 완성된 목적물에 하자가 있는 때 하자의 보수청구권과 위 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 보수지급청구권과 동시이행의 관계에 있다(91다33056 판결요지 가).

그러나 도급인이 인도받은 목적물에 하자가 있는 것만을 이유로, 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구하지 아니하고 막바로 보수의 지급을 거절할 수는 없다(91다33056 판결요지 나). 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우에는, 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그 손해배상의 액에 상응하는 보수의 액에 관하여만 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그 나머지 액의 보수에 관하여는 지급을 거절할 수 없다(같은 판결 판결요지 다). 이 판결은 수급인이 도급인을 상대로 공사잔대금을 청구한 사건이다.

90다카230도 도급인이 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구한 경우 도급인은 그 손해배상의 제공을 받을 때까지 손해배상액에 상당하는 보수액의 지급만을 거절할 수 있다고 판시했다(판결요지). 따라서 도급인의 손해배상채권과 동시이행관계에 있는 수급인의 공사금채권은 공사잔대금채권 중 그 손해배상채권액과 동액의 금원뿐이고, 나머지 공사잔대금채권은 동시이행관계에 있다고 할 수 없다(같은 판결 판결요지). 이 판결은 수급인에게서 공사대금채권을 양수한 사람이 도급인을 상대로 한 양수금 사건이다. 하자보수비 청구 전반은 하자보수비 청구 소송에서 다룬다.

공사대금 청구소송에서 상계 항변을 한 뒤에도 그 채권을 별소로 청구할 수 있는가?

도급인은 수급인의 공사대금 청구소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 상계 항변을 했더라도, 그 소송 계속 중 같은 채권에 기하여 별도의 소를 제기할 수 있다(2021다275741 이유 1.다). 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다(같은 판결 판결요지 [1]). 민사소송법은 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다고 정하나(민사소송법 제259조), 대법원은 이 별소가 중복제소에 해당한다는 상고이유를 받아들이지 않았다(2021다275741 이유 1.다).

2021다275741의 사안은 수급인이 도급인을 상대로 공사대금 청구소송(선행소송)을 제기하자 도급인이 제1심에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 한 것이다. 제1심은 하자의 존재 여부 등에 관한 증명이 부족하다는 이유로 상계 항변을 배척했고, 도급인은 별소를 제기한 뒤 선행소송 항소심에서 상계 항변을 철회했다(이유 1.나).

소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 상대방의 동의 없이 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(2021다275741 판결요지 [2]). 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제267조 제2항). 대법원은 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 뒤 항소심에서 철회한 경우에도 이는 방어방법의 철회에 불과하여 이 조항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다고 판시했다(2021다275741 판결요지 [2]).

상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항). 이 사건에서 선행소송 항소심은 동시이행의 항변을 배척했을 뿐 철회된 상계 항변에 관해서는 판단하지 않았으므로 그 판결은 상계 항변에 관하여 기판력을 가지지 않는다(2021다275741 이유 3.다).

실무 체크포인트

• 귀속 조항부터 읽는다. 도급계약서와 그 계약내용에 편입된 약관의 하자보수보증금 귀속 조항, 별도의 손해배상 규정, 실제 지출 비용이 보증금을 넘을 때의 책임 범위를 확인한다(2001다14689 판결요지 [1]·[2], 2000다17810 판결요지 [2]).
• 손해배상액의 예정인 보증금을 도급인이 보증서에 기하여 수령했으면 수급인의 하자보수의무 불이행으로 인한 손해액에서 공제한다. 하자보수보증서에 기해 보증금액을 수령했는지 확인한다(2000다17810 이유 5).
• 상계 전에 공제·상계 조항, 납부시기, 납부수단을 확인한다. 공제·상계 조항이 있던 사건은 상계가 인정되었고(2014다80945), 납부시기와 납부수단 조항을 본 판결은 이행기와 같은 종류의 요건을 부정했다(민법 제492조 제1항, 2002가합2185 이유 2.나.(7)).
• 자동채권에 항변권이 붙어 있는지 본다. 항변권이 붙은 채권을 자동채권으로 한 상계는 성질상 허용될 수 없다(2002다25242 판결요지 [1]). 다만 자동채권과 수동채권이 동시이행관계에 있어도 서로 현실적으로 이행하여야 할 필요가 없으면 특별한 사정이 없는 한 허용된다(2004다54633 판결요지 [7]).
• 하자보수청구인지 갈음 손해배상인지 정한 뒤 거절 범위를 계산한다. 도급인이 하자의 보수를 청구하려면 하자가 중요하거나, 중요하지 아니하더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않아야 한다(민법 제667조 제1항, 91다33056 판결요지 다). 도급인이 갈음 손해배상을 청구한 경우에는 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 손해배상액에 상응하는 보수액의 지급을 거절할 수 있고 나머지는 거절할 수 없다(91다33056 판결요지 다, 90다카230 판결요지).
• 상계 항변을 철회해도 그 채권을 별소로 청구할 수 있는지는 판결이 다룬 경위로 본다. 제1심에서 상계 항변에 본안판단을 받은 뒤 항소심에서 철회한 사건에서 재소금지가 적용되지 않았다. 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다(민사소송법 제216조 제2항, 2021다275741 판결요지 [2]·[3]).

관련

• 개념·해설
  양수금청구의 요건사실상계동시이행손해배상액의 예정위약벌하자보수비 청구 소송
• 판례
  2001다146892000다178102002가합21852002다2524291다330562021다27574190다카2302014다809452004다54633
• 법령
  민법 제398조민법 제492조민법 제493조민법 제536조민법 제667조민사소송법 제216조민사소송법 제259조민사소송법 제267조