부당한 위탁취소의 대금과 손해 청구

원사업자는 수령·인수한 부분의 하도급대금을 지급기일까지 지급하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항). 원사업자가 제8조 제1항을 위반하여 손해를 입은 자가 있으면 그 손해의 3배 이내에서 배상책임을 진다(같은 법 제35조 제2항 제1호). 다만 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

쉽게 말하면 — 수급사업자가 맡은 물건을 만들어 두었는데, 원사업자가 수급사업자의 책임이 아닌 이유로 위탁을 임의로 취소했다고 가정합니다.

이미 받아 간 부분은 하도급대금으로 지급받습니다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항). 제8조 제1항을 위반한 취소로 입은 손해는 손해의 3배 이내에서 배상받습니다(같은 법 제35조 제2항 제1호). 다만 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증하면 배상책임이 없습니다(같은 법 제35조 제2항).

어떤 위탁에 이 금지가 적용되나?

원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없는 경우에 제8조 제1항의 금지를 받는다. 다만 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제1항).

「제조등의 위탁」은 원사업자가 수급사업자에게 제조위탁(가공위탁을 포함한다)·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 한 경우의 위탁이다. 원사업자가 다른 사업자로부터 제조위탁·수리위탁·건설위탁 또는 용역위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우도 같다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제1항).

원사업자와 수급사업자의 범위

그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가인 하도급대금을 받는 행위가 하도급거래다(같은 법 제2조 제1항).

구분	내용	근거
원사업자 제1호	중소기업자(「중소기업기본법」 제2조제1항 또는 제3항에 따른 자를 말하며, 「중소기업협동조합법」에 따른 중소기업협동조합을 포함한다)가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항 제1호
원사업자 제2호	중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자. 다만, 대통령령으로 정하는 연간매출액에 해당하는 중소기업자는 제외한다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항 제2호
제2호 단서의 제외 대상	제조위탁·수리위탁은 연간매출액 30억원 미만인 중소기업자, 건설위탁은 시공능력평가액 45억원 미만인 중소기업자, 용역위탁은 연간매출액 10억원 미만인 중소기업자	하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제2조 제4항 제1호~제3호
수급사업자	제2항 각 호에 따른 원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 중소기업자	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제3항

제2호의 연간매출액은 관계 법률에 따라 시공능력평가액을 적용받는 거래에서는 하도급계약 체결 당시 공시된 시공능력평가액의 합계액(가장 최근에 공시된 것)을 말한다. 연간매출액이나 시공능력평가액이 없는 경우에는 자산총액을 말한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항 제2호).

연간매출액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도 손익계산서에 표시된 매출액이다. 직전 사업연도 중에 사업을 시작한 경우에는 직전 사업연도의 매출액을 1년으로 환산한 금액이고, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일부터 하도급계약 체결일까지의 매출액을 1년으로 환산한 금액이다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제2조 제1항). 자산총액은 하도급계약을 체결하는 사업연도의 직전 사업연도 종료일 현재의 재무상태표에 표시된 자산총액이고, 해당 사업연도에 사업을 시작한 경우에는 사업 시작일 현재의 재무상태표에 표시된 자산총액이다(같은 조 제2항).

사업자가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제12호에 따른 계열회사에 제조등의 위탁을 하고, 그 계열회사가 위탁받은 제조·수리·시공 또는 용역수행행위의 전부 또는 상당 부분을 제3자에게 다시 위탁한 경우가 있다. 그 계열회사가 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하더라도, 제3자가 그 계열회사에 위탁을 한 사업자로부터 직접 제조등의 위탁을 받는 것으로 하면 제3항에 해당하는 경우에는 그 계열회사와 제3자를 각각 원사업자와 수급사업자로 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제4항).

「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제31조제1항에 따른 상호출자제한기업집단에 속하는 회사가 제조등의 위탁을 하거나 받는 경우에는, 위탁한 회사는 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하더라도 원사업자로 본다. 위탁받은 회사는 제3항에 해당하더라도 수급사업자로 보지 아니한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제5항 제1호·제2호).

위탁의 종류

위탁	내용	근거
제조위탁	물품의 제조, 물품의 판매, 물품의 수리 또는 건설 가운데 어느 하나를 업으로 하는 사업자가 그 업에 따른 물품의 제조를 다른 사업자에게 위탁하는 것이다. 그 업에 따른 물품의 범위는 공정거래위원회가 정하여 고시한다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제6항
수리위탁	사업자가 주문을 받아 물품을 수리하는 것을 업으로 하거나 자기가 사용하는 물품을 수리하는 것을 업으로 하는 경우에 그 수리행위의 전부 또는 일부를 다른 사업자에게 위탁하는 것이다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제8항
건설위탁	건설업자가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하거나, 건설업자가 대통령령으로 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것이다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제9항
용역위탁	지식·정보성과물의 작성 또는 역무의 공급을 업으로 하는 용역업자가 그 업에 따른 용역수행행위의 전부 또는 일부를 다른 용역업자에게 위탁하는 것이다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제11항

제조위탁 가운데 대통령령으로 정하는 물품은 대통령령으로 정하는 지역에 한하여 제6항을 적용한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제7항). 시행령은 그 물품을 레미콘으로 하고, 지역은 수급사업자의 사업장 소재지를 기준으로 전남광주통합특별시, 대구광역시, 대전광역시, 세종특별자치시, 강원특별자치도, 충청북도, 충청남도, 전북특별자치도, 경상북도, 경상남도 및 제주특별자치도로 정한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제2조 제5항).

건설업자는 「건설산업기본법」상 건설사업자, 「전기공사업법」상 공사업자, 「정보통신공사업법」상 정보통신공사업자, 「소방시설공사업법」에 따라 소방시설공사업의 등록을 한 자, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업자다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제9항 제1호~제5호). 대통령령으로 정하는 사업자는 「주택법」 제4조, 「환경기술 및 환경산업 지원법」 제15조, 「하수도법」 제51조 및 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제34조, 「에너지이용 합리화법」 제37조에 따른 등록사업자·등록업자다. 「도시가스사업법」 제12조, 「액화석유가스의 안전관리 및 사업법」 제35조에 따른 시공자도 같다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제2조 제7항). 건설업자가 다른 사업자에게 위탁할 수 있는 대통령령으로 정하는 건설공사는 「건설산업기본법 시행령」 제8조에 따른 경미한 공사와 「전기공사업법 시행령」 제5조에 따른 경미한 공사다(같은 영 제2조 제6항).

지식·정보성과물과 역무는 다음과 같다. 설계는 역무 제1호에서 제외되고 지식·정보성과물 제3호에 포함된다.

지식·정보성과물: 정보프로그램, 영화·방송프로그램 등 영상·음성 또는 음향으로 구성되는 성과물, 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 것으로서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 것(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제12항 제1호·제2호·제4호).
지식·정보성과물 제3호: 문자·도형·기호의 결합 또는 문자·도형·기호와 색채의 결합으로 구성되는 성과물(「건축사법」 제2조제3호에 따른 설계 및 「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제1호에 따른 엔지니어링활동 중 설계를 포함한다)(같은 항 제3호).
역무 제1호~제3호: 「엔지니어링산업 진흥법」 제2조제1호에 따른 엔지니어링활동(설계는 제외한다), 「화물자동차 운수사업법」에 따라 화물자동차를 이용하여 화물을 운송 또는 주선하는 활동, 「건축법」에 따라 건축물을 유지·관리하는 활동(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제13항 제1호~제3호).
역무 제4호: 「경비업법」에 따라 시설·장소·물건 등에 대한 위험발생 등을 방지하거나 사람의 생명 또는 신체에 대한 위해의 발생을 방지하고 그 신변을 보호하기 위하여 하는 활동(같은 항 제4호).
역무 제5호: 그 밖에 원사업자로부터 위탁받은 사무를 완성하기 위하여 노무를 제공하는 활동으로서 공정거래위원회가 정하여 고시하는 활동(같은 항 제5호).

어떤 취소·변경과 수령 거부가 금지되나?

원사업자는 제조등의 위탁을 한 후 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없으면 그 위탁을 임의로 취소·변경하거나, 납품등의 수령·인수를 거부·지연하지 못한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제1항 제1호·제2호).

법률 문언의 범위

제1항 제1호는 「제조등의 위탁을 임의로 취소하거나 변경하는 행위」이고, 제2호는 「목적물등의 납품등에 대한 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위」다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제1항). 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우에는 제2호를 적용하지 아니한다(같은 항 단서). 이 단서는 제2호에만 걸리므로 제1호의 취소·변경 금지는 역무 공급 위탁에도 적용된다.

제1항 제2호의 「수령」은 수급사업자가 납품등을 한 목적물등을 받아 원사업자의 사실상 지배하에 두게 되는 것이다. 다만 이전(移轉)하기 곤란한 목적물등은 검사를 시작한 때를 수령한 때로 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제3항).

심사지침의 지위

예규 제412호는 공정거래위원회가 제8조와 제10조의 운용을 위해 정한 심사지침이며 법률 문언이 아니다. 지침은 「이 지침에 열거되지 아니한 사항이라고 하여 법 제8조 및 제10조에 위반되지 않는 것은 아니다」라고 밝힌다(예규 제412호 Ⅰ).

지침에서 「위탁의 취소」는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후 임의로 하는 두 행위다. 하나는 제조 등의 위탁을 「취소(해제ㆍ해지를 포함한다. 이하 같다)하는 행위」이고, 다른 하나는 위탁할 때 정한 발주량, 사양 등 위탁한 내용을 「변경(해제ㆍ해지를 포함한다. 이하 같다)하는 행위」다(예규 제412호 Ⅱ 1 가·나). 「수령의 거부」는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자가 목적물 등을 원사업자에게 납품 등을 하는 시기 및 장소에서 목적물 등의 수령 또는 인수를 거부하거나 지연하는 행위다. 다만 원사업자가 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우는 제외한다(예규 제412호 Ⅱ 2).

위탁의 시점은 원칙적으로 원사업자가 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 시점이다. 계속적 거래계약처럼 하도급거래가 빈번하여 대금결제ㆍ운송ㆍ검수ㆍ반품 등의 거래조건, 규격ㆍ재질, 제조공정 등과 관련된 일반적인 내용을 기본 계약서에 담는 경우가 있다. 이때 납품 등의 수량ㆍ단가ㆍ시기ㆍ장소 등 직접적이고 구체적인 발주내용을 특약서 또는 발주서 등으로 위임하여 발주하면, 그 특약서 또는 발주서가 수급사업자에게 통지되는 시점을 원칙적으로 위탁의 시점으로 본다(예규 제412호 Ⅱ 4). 다만 계속적 거래계약 기간 중 원사업자의 사양변경ㆍ생산계획 변경ㆍ모델단종 등을 이유로 위탁이 중단된 경우가 있다. 이때 해당 목적물 등의 종류 및 특성, 거래규모, 해당 수급사업자의 생산능력, 제조 등의 공정 및 공법, 계속적 거래계약의 내용, 거래조건의 동일성, 거래유지기간, 관련 산업의 특성 및 시장상황, 정상적인 거래관행 등을 종합적으로 고려한다. 사실상 납품 등의 수량ㆍ단가 등이 발주(PO) 시점 이전에 결정되는 것으로 인정되면 그 시점을 위탁의 시점으로 본다(같은 Ⅱ 4).

임의로의 판단 요소

지침은 「임의로」 위탁을 취소하는 행위를 원사업자가 수급사업자와 실질적인 협의 없이 일방적으로 위탁을 취소하는 행위로 설명한다. 임의로 취소한 것인지는 다음 사항을 종합적으로 고려하여 판단한다(예규 제412호 Ⅲ 1 나 (3)).

판단 요소	지침의 내용
① 계약서	위탁취소의 사유가 해당 하도급거래 계약서에 규정되어 있고, 위탁취소가 그 계약서에 따른 내용 및 절차에 따라 이루어졌는지 여부
② 실질적인 협의	원사업자와 수급사업자 간에 실질적인 협의가 있었는지 여부. 위탁취소의 사유 등이 정상적인 거래관행에 어긋나거나 협의과정에서 원사업자가 사회통념상 올바르지 못한 수단ㆍ방법을 사용한 것인지 여부 및 협의과정이 충분했는지 여부 등을 기준으로 판단한다. 원사업자의 사실상의 강요에 의하거나 수급사업자의 자유로운 의사결정이 저해된 상태에서 합의서가 작성되는 등 합의의 진정성이 인정되지 않으면 실질적인 협의가 없었던 것으로 본다
③ 손실 보상	원사업자가 위탁을 취소함으로써 수급사업자가 입게 될 손실에 대하여 양 당사자가 충분한 협의를 거쳐 정당한 보상을 하고 위탁을 취소하였는지 여부

지침은 부당한 위탁취소행위의 위법성을 원사업자가 수급사업자의 책임으로 돌릴 사유가 없음에도 제조 등의 위탁을 임의로 취소·변경한 것인지를 중심으로 판단한다. 이때 위탁계약 체결 및 위탁취소의 경위, 위탁계약의 내용 및 취소한 위탁계약의 범위, 계약이행 상황, 위탁취소의 방법ㆍ절차 등 여러 사정을 종합적으로 고려한다(예규 제412호 Ⅲ 1 나 (1)).

수급사업자의 책임으로 돌릴 사유

지침은 이 사유를 수급사업자의 귀책사유로 인해 계약을 이행할 수 없는 경우 또는 수급사업자가 계약내용을 위반하여 계약목적을 달성할 수 없는 경우 등으로 설명한다. 수령거부에서도 부당한 위탁취소와 마찬가지다(예규 제412호 Ⅲ 1 나 (2), Ⅲ 2 나 (2)). 지침의 예시는 다음과 같다.

구분	지침이 드는 예시
위탁취소 ①	수급사업자에게 파산ㆍ회생절차의 신청 등 경영상의 중대한 사유가 발생하고 그로 인하여 계약내용을 정상적으로 이행할 수 없다고 인정되는 경우
위탁취소 ②	수급사업자가 감독관청으로부터 영업취소ㆍ영업정지 등의 처분을 받은 경우로서 계약내용을 정상적으로 수행할 자격ㆍ능력이 없다고 인정되는 경우
위탁취소 ③	수급사업자가 특별한 이유 없이 목적물 등의 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역의 착수ㆍ착공을 거부하여 납기에 완성ㆍ완공할 가능성이 없다고 인정되는 경우
위탁취소 ④	수급사업자가 목적물 등의 품질에 영향을 미치는 주요공정ㆍ공법 등을 임의로 변경하는 등 계약의 중요한 내용을 위반하고 그 위반으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
수령거부 ①	일정한 기간이나 계절에 집중적으로 판매되는 목적물의 제조를 충분한 기간을 두고 위탁받았음에도 수급사업자가 자신이 조달하기로 한 원재료를 제때 조달하지 못하는 등 수급사업자의 사정으로 해당 기간이나 계절을 넘겨 납품하는 경우
수령거부 ②	수급사업자가 직접 조달한 원재료의 품질불량 등으로 납품 등을 한 목적물 등의 품질ㆍ성능 등에 하자가 있어 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우
수령거부 ③	목적물 등의 생산과정 또는 납품 등을 위한 운송과정에서 수급사업자가 제대로 관리를 하지 아니하여 목적물 등이 오손ㆍ훼손되어 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우

지침이 드는 부당한 행위와 부당하지 않은 행위

아래는 예규 제412호의 예시 가운데 수급사업자가 자기 사안과 대조하기 쉬운 것을 고른 표다. 예시 번호는 지침의 번호다.

구분	지침의 예시
부당한 위탁취소 예시 1	원사업자의 판매량 감소ㆍ사양변경ㆍ모델단종ㆍ생산계획 변경ㆍ내부 자금사정 악화 또는 발주자로부터의 발주취소ㆍ발주중단 등 원사업자의 경영상황 또는 시장여건의 변동 등을 이유로 임의로 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소 예시 2	제조 등의 위탁을 한 후 원사업자 자신이 직접 수행하거나 다른 수급사업자에게 대신 수행하게 하기 위해 일방적으로 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소 예시 3	원사업자가 수급사업자에게 부당하게 하도급대금 감액 등의 요구를 하고 수급사업자가 이에 응하지 아니함을 이유로 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소 예시 5	원사업자가 공급하기로 되어 있는 원자재 또는 장비 등을 지연하여 공급하는 등 원사업자의 책임으로 인해 수급사업자가 계약내용을 이행할 수 없게 되었음에도 수급사업자에게 그 책임을 물어 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소 예시 11	수급사업자가 부도당일까지 정상적으로 공사를 수행 중이었고, 부도이후 정상적인 공사가 어려울 경우에는 수급사업자의 연대보증사가 납기 내에 잔여공사를 추진할 수 있음에도 불구하고 원사업자가 수급사업자의 부도사실 자체만으로 부도 당일 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소 예시 12	원사업자가 위탁을 취소하면서 수급사업자에게 동의ㆍ합의를 강요하는 방법 등으로 수급사업자의 형식적인 동의ㆍ합의를 받아 위탁을 취소하는 행위
부당한 위탁취소가 아닌 행위 예시 1	원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후 수급사업자가 불과 며칠 만에 회생절차를 신청하였고 해당 수급사업자가 자재협력업체에게 물품대금을 지속적으로 미지급한 사실이 있으며 미지급한 금액이 원사업자와의 위탁계약금액에 비해 상당히 많은 등 수급사업자의 경영관리상 문제가 있는 것으로 인정되어, 원사업자가 수급사업자의 회생절차 신청 이후 서면으로 상당한 기간을 정하여 계약이행을 최고한 후 위탁을 취소(해지)하는 행위
부당한 위탁취소가 아닌 행위 예시 4	원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후 다른 사업자의 신형모델 출시로 해당 목적물이 부속되는 제품의 판매부진이 현실화됨에 따라, 수급사업자와 충분한 협의를 거쳐 위탁취소로 수급사업자가 입게 될 손실에 대해 적정한 보상을 하고 위탁을 취소(해지)하는 행위
부당한 수령거부 예시 5	원사업자가 공급하기로 되어있는 원자재 등을 늦게 공급함으로써 납기 내 납품 등이 곤란하였음에도 납기지연을 이유로 수령을 거부하는 행위
부당한 수령거부 예시 8	원사업자가 발주자로부터의 발주취소ㆍ발주중단, 발주자ㆍ외국수입업자ㆍ고객의 클레임, 원사업자의 판매부진ㆍ생산계획 변경ㆍ사양변경 등을 이유로 위탁내용대로 제조ㆍ수리ㆍ시공 또는 용역한 목적물 등의 수령을 거부하는 행위
부당한 수령거부 예시 9	원사업자가 수급사업자로부터 목적물 등을 수령할 것을 요구받았음에도 보관장소 부족 등 정당하지 아니한 사유로 수령을 거부하는 행위
부당한 수령거부 예시 11	원사업자가 여러 품목을 제조 위탁한 경우에 일부 품목의 불량을 이유로 다른 품목에 대해서도 수령을 거부하는 행위

부당한 위탁취소 예시는 지침 Ⅲ 1 다, 부당한 위탁취소가 아닌 행위 예시는 Ⅲ 1 라, 부당한 수령거부 예시는 Ⅲ 2 다에 있다.

수령증명서와 건설위탁의 인수는 언제인가?

원사업자는 납품등이 있으면 역무의 공급을 위탁한 경우 외에는 검사 전이라도 즉시 수령증명서를 수급사업자에게 발급하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제2항 본문).

제7조에 따라 내국신용장을 개설한 경우에는 검사 완료 즉시 발급한다(같은 항 괄호).

건설위탁의 경우에는 검사가 끝나는 즉시 그 목적물을 인수하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제2항 단서). 지침은 인수를 건설위탁에서 수급사업자의 납품 등에 따라 원사업자가 검사를 끝내는 즉시 목적물 등을 원사업자의 사실상 지배하에 두어야 하는 것으로 설명한다(예규 제412호 Ⅲ 2 가).

원사업자는 정당한 사유가 있는 경우 외에는 수급사업자로부터 목적물등을 수령한 날부터 10일 이내에 검사 결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 한다. 그 날은 제조위탁의 경우 기성부분을 통지받은 날을 포함하고, 건설위탁의 경우 수급사업자로부터 공사의 준공 또는 기성부분을 통지받은 날을 말한다. 이 기간 내에 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다. 다만 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁하는 경우에는 적용하지 아니한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제9조 제2항).

수령증명서는 원사업자와 수급사업자가 보존하여야 하는 하도급거래 서류의 하나다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제3조 제12항). 보존기간은 법 제23조 제2항에 따른 거래가 끝난 날부터 3년이다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제6조 제1항 제1호, 같은 조 제2항). 수령일(건설위탁은 인수일)은 하도급대금 지급기일의 기준일이 되므로 다음 절에서 이어서 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항).

대금은 어떻게 청구하나?

수급사업자가 청구할 수 있는 근거는 위탁의 진행 정도에 따라 세 경우로 나뉜다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항, 민법 제538조 제1항, 같은 법 제673조). 이 나눔은 조문을 종합한 것이다. 제8조 제1항부터 제3항까지는 수급사업자의 하도급대금 청구권을 정한 문언을 두지 않는다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조).

수령·인수한 부분

납품등이 이미 있어 원사업자가 수령·인수한 부분은 하도급대금의 지급 문제다. 원사업자는 목적물등의 수령일부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 하도급대금을 지급하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항 본문). 수령일은 건설위탁이면 인수일, 용역위탁이면 수급사업자가 위탁받은 용역의 수행을 마친 날이다. 납품등이 잦아 원사업자와 수급사업자가 월 1회 이상 세금계산서의 발행일을 정한 경우에는 그 정한 날이다(같은 항).

다만 원사업자와 수급사업자가 대등한 지위에서 지급기일을 정한 것으로 인정되는 경우와, 해당 업종의 특수성과 경제여건에 비추어 지급기일이 정당한 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항 단서 제1호·제2호). 지급기일이 정하여져 있지 아니하면 목적물등의 수령일을 지급기일로 본다. 수령일부터 60일이 지난 후에 지급기일을 정하면(제1항 단서에 해당되는 경우는 제외한다) 수령일부터 60일이 되는 날을 지급기일로 본다(같은 법 제13조 제2항).

원사업자가 발주자로부터 제조·수리·시공 또는 용역수행행위의 완료에 따라 준공금 등을 받았으면 하도급대금을, 그 진척에 따라 기성금 등을 받았으면 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 부분에 상당하는 금액을 수급사업자에게 지급하여야 한다. 기한은 지급받은 날부터 15일(하도급대금의 지급기일이 그 전에 도래하는 경우에는 그 지급기일) 이내다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제3항).

수령일부터 60일이 지난 후에 지급하면 그 초과기간에 대하여 연 100분의 40 이내에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제사정을 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 이율에 따른 이자를 지급하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제8항). 이 60일은 제1항 단서에 따라 지급기일이 정하여진 경우에는 그 지급기일을, 발주자로부터 준공금이나 기성금 등을 받은 경우에는 제3항에서 정한 기일을 말한다(같은 조 제6항 단서 괄호). 지급기일과 이자 계산은 하도급대금의 지급기일과 지연이자에서 본다.

대금채권의 소멸시효는 채권의 종류에 따라 다르다. 도급받은 자, 기사 기타 공사의 설계 또는 감독에 종사하는 자의 공사에 관한 채권, 생산자 및 상인이 판매한 생산물 및 상품의 대가, 수공업자 및 제조자의 업무에 관한 채권은 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(민법 제163조 제3호·제6호·제7호). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(같은 법 제166조 제1항). 시효의 일반 법리는 소멸시효에서 본다.

수령을 거부한 사이 이행할 수 없게 된 경우

원사업자가 수령을 거부한 사이 수급사업자의 채무를 이행할 수 없게 된 경우에 청구 근거가 되는 조문은 민법 제538조 제1항이다. 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다(민법 제538조 제1항).

이 경우 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(같은 조 제2항).

2010다25698 판결요지 [1]은 제538조 제1항 제1문의 「채권자의 책임 있는 사유」를 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무의 내용인 급부의 실현을 방해하는 경우로 보았다. 이때 그 작위나 부작위는 채권자가 이를 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우여야 한다.

91다14116 판결요지 다는 도급에서 수급인이 도급인에게 공사금을 지급하고 기성부분을 인도받아 가라고 최고하였다면 수급인은 이로써 자기 의무의 이행 제공을 하였다고 볼 수 있다고 보았다. 그런데 도급인이 아무런 이유 없이 수령을 거절하던 중 쌍방이 책임질 수 없는 제3자의 행위로 기성부분이 철거되었다면 도급인의 수급인에 대한 공사대금지급채무는 여전히 남아 있다고 보았다. 두 판결은 민법 판결이고 하도급법 제8조를 판단하지 않았다.

일을 완성하기 전에 해제한 경우

수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(민법 제673조). 위탁계약이 도급에 해당하고 원사업자가 이 조문에 따라 일을 완성하기 전에 해제한 경우에 수급사업자가 청구하는 것은 「손해를 배상하고」에 따른 손해배상이며, 그 범위는 2000다37296 판결요지 [1]·[2]가 판단했다. 이 판결도 조형물 제작설치계약의 도급을 다룬 민법 판결로 하도급 사안이 아니다. 판결의 내용은 다음 절에서 본다.

제8조 위반 취소의 사법상 효력

제8조는 제1항을 위반한 위탁취소의 사법상 효력을 정한 문언을 두지 않는다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제1항~제3항). 2000다20434는 구 하도급거래공정화에관한법률(1995. 1. 5. 법률 제4860호로 개정되기 전의 것) 제16조(하도급대금 증액) 위반 약정의 사법상 효력을 그 조항이 부인하는 것은 아니라고 보았고, 제8조는 판단하지 않았다. 제8조 제1항 위반 여부와 위의 세 청구 근거는 각각 그 조문의 요건으로 따로 본다.

손해배상은 얼마까지 청구하나?

원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있으면 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제1항).

제8조 제1항 위반과 제2항 위반

위반한 조문	배상의 범위	근거
제8조 제1항	발생한 손해의 3배 이내. 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 배상책임을 지지 않는다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제2항 제1호·단서
제8조 제2항(수령증명서 발급·건설위탁의 인수)	발생한 손해. 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 배상책임을 지지 않는다	하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제1항

제35조 제2항이 열거하는 위반은 「제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항ㆍ제2항, 제12조의3제4항 및 제19조」이고, 제8조 제2항은 이 열거에 없다. 그래서 수령증명서를 발급하지 않거나 건설위탁의 목적물을 검사가 끝나는 즉시 인수하지 않은 데 따른 배상은 제1항이 정한다. 제8조에서 3배 이내가 적용되는 것은 제1항 위반이다(같은 법 제35조 제2항 제1호).

배상액을 정할 때 고려하는 사항

법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제3항).

고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도
위반행위로 인하여 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모
위법행위로 인하여 원사업자가 취득한 경제적 이익
위반행위에 따른 벌금 및 과징금
위반행위의 기간ㆍ횟수 등
원사업자의 재산상태
원사업자의 피해구제 노력의 정도

제1항 또는 제2항에 따라 손해배상청구의 소가 제기된 경우 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제110조 및 제115조를 준용한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제4항). 제115조는 법원이 이 법을 위반한 행위로 손해가 발생한 것은 인정되나 그 손해액을 입증하기 위하여 필요한 사실을 입증하는 것이 해당 사실의 성질상 매우 곤란한 경우에, 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 정한다(독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제115조).

해제에 따른 손해의 범위

민법 제673조에서 도급인이 자유로운 해제권을 행사하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 한 것은, 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이다. 그래서 이 규정에 따라 도급계약을 해제한 이상 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에서 과실상계나 손해배상예정액 감액을 주장할 수 없다(2000다37296 판결요지 [1]).

다만 해제로 수급인이 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 다른 곳에 사용하여 소득을 얻었거나 얻을 수 있었음에도 태만이나 과실로 얻지 못한 소득은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해액 산정에서 당연히 공제된다. 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 다른 곳에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액도 같다(2000다37296 판결요지 [2]).

2000다37296은 조각가와 재개발조합이 맺은 조형물 제작설치계약을 도급으로 보고 민법 제673조에 따른 해제를 다룬 사건이다. 대법원은 원심이 손익상계를 하지 않은 점을 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했다.

금지청구

제8조 제1항 위반행위로 피해를 입거나 입을 우려가 있는 수급사업자는 그 위반행위를 하거나 할 우려가 있는 원사업자에 대하여 법원에 자신과 관련된 그 위반행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제34조의2 제1항). 금지청구 일반은 하도급 부당특약 대응에서 본다.

공정거래위원회 신고·시정조치는 어떻게 되나?

누구든지 이 법에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 공정거래위원회에 신고할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제1항). 신고하려는 자는 신고자의 성명·주소, 피신고자의 성명 또는 명칭(법인인 경우 그 대표자의 성명 포함), 위반행위의 내용과 이를 입증할 수 있는 자료를 분명히 밝혀야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제10조 제1항).

신고와 조사

신고자가 동의한 경우에는 공정거래위원회가 대통령령으로 정하는 바에 따라 원사업자에게 신고가 접수된 사실을 통지하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제1항 후단). 신고자가 동의 여부를 확인하는 공정거래위원회의 서면을 발급받거나 우편(전자우편을 포함한다)을 통하여 송부받은 날부터 15일 이내에 공정거래위원회에 동의한다는 사실을 서면으로 통지하지 아니하면 동의를 하지 아니한 것으로 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제10조 제3항). 제1항 후단에 따라 공정거래위원회가 원사업자에게 신고가 접수된 사실을 통지한 때에는 「민법」 제174조에 따른 최고(催告)가 있은 것으로 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제3항 본문). 최고는 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 화해를 위한 소환, 임의출석, 압류 또는 가압류, 가처분을 하지 아니하면 시효중단의 효력이 없다(민법 제174조). 다만 최고 후 6개월 내에 채무자의 승인이 있는 경우에도 같은 조를 유추적용하여 시효중단의 효력이 발생한다(2020다46663).

다만 신고된 사실이 이 법의 적용대상이 아니거나, 제23조 제1항 본문에 따른 조사대상 거래의 제한 기한을 경과하여 공정거래위원회가 심의절차를 진행하지 아니하기로 한 경우에는 최고가 있은 것으로 보지 않는다. 신고된 사실에 대하여 공정거래위원회가 무혐의로 조치한 경우나 신고인이 신고를 취하한 경우에도 최고가 있은 것으로 보지 않는다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제3항 단서).

공정거래위원회는 신고가 있거나 이 법에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때 필요한 조사를 할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제2항). 제22조 제2항에 따라 공정거래위원회의 조사개시 대상이 되는 하도급거래(제13조 제11항이 적용되는 거래를 포함한다)는 거래가 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 것으로 한정한다(같은 법 제23조 제1항 본문). 제23조 제1항 괄호의 7년은 제12조의3을 위반하는 경우의 기간이며 제8조 위반에는 적용되지 않는다(같은 법 제23조 제1항).

다만 거래가 끝난 날부터 3년 이내에 제22조 제1항 전단에 따라 신고되거나 제24조의4 제1항 제1호 또는 제2호의 분쟁당사자가 분쟁조정을 신청한 거래는 3년이 지난 경우에도 조사를 개시할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제23조 제1항 단서). 분쟁조정의 방법은 하도급분쟁조정 신청에서 본다.

「거래가 끝난 날」은 제조위탁·수리위탁과 용역위탁 중 지식·정보성과물의 작성위탁은 수급사업자가 원사업자에게 위탁받은 목적물을 납품 또는 인도한 날이다. 용역위탁 중 역무의 공급위탁은 원사업자가 수급사업자에게 위탁한 역무공급을 완료한 날이고, 건설위탁은 원사업자가 수급사업자에게 건설위탁한 공사가 완공된 날이다. 다만 하도급계약이 중도에 해지되거나 하도급거래가 중지된 경우에는 해지 또는 중지된 날이다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제23조 제2항).

시정조치와 과징금에는 별도의 기간 제한이 있다. 공정거래위원회는 신고를 받고 조사를 개시한 경우는 신고일부터 3년, 그 밖에 조사를 개시한 경우는 조사개시일부터 3년이 경과하면 이 법 위반행위에 대하여 제25조 제1항의 시정조치를 명하거나 제25조의3의 과징금을 부과하지 아니한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제22조 제4항 제1호·제2호). 다만 법원의 판결에 따라 시정조치 또는 과징금 부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

신고·조사 절차 일반은 하도급대금 부당감액 대응에서 본다.

시정조치·과징금

공정거래위원회는 제4조부터 제12조까지의 규정을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 공시의무의 이행 또는 공시내용의 정정, 법 위반행위의 중지, 특약의 삭제나 수정, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제25조 제1항). 제25조 제1항은 이 밖의 조문 위반도 함께 열거한다.

공정거래위원회는 제8조를 포함한 제4조부터 제12조까지를 위반한 원사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 하도급대금이나 발주자·원사업자로부터 제조등의 위탁을 받은 하도급대금의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제25조의3 제1항 제3호).

실무 체크포인트

원사업자·수급사업자·위탁 종류에 해당하는지 확인한다. 제2호 원사업자는 직전 사업연도 연간매출액 비교와 시행령 제2조 제4항의 제외 금액(제조위탁·수리위탁은 연간매출액 30억원 미만, 건설위탁은 시공능력평가액 45억원 미만, 용역위탁은 연간매출액 10억원 미만인 중소기업자)을 본다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제2조 제4항).
취소·변경인지, 수령·인수의 거부·지연인지, 용역위탁 가운데 역무의 공급을 위탁한 경우인지 나눈다. 그 경우에는 제2호(수령·인수의 거부·지연)를 적용하지 아니하고 제1호(취소·변경)는 적용된다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제1항 단서).
취소의 경위를 계약서 규정과 절차, 실질적인 협의, 손실 보상 여부로 정리한다. 예규 제412호 Ⅲ 1 나 (3)이 드는 판단 요소이고 법률 문언은 아니다(예규 제412호).
납품등이 있었다면 역무의 공급을 위탁한 경우 외에는 검사 전이라도 즉시(제7조에 따라 내국신용장을 개설한 경우에는 검사 완료 즉시) 수령증명서가 발급되었는지 확인한다. 건설위탁은 검사가 끝나는 즉시 인수하여야 한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제8조 제2항).
수령·인수한 부분은 원사업자가 수령일부터 60일 이내의 가능한 짧은 기한으로 정한 지급기일까지 지급하여야 한다. 제1항 단서에 해당하는지, 준공금·기성금 등을 받은 날부터 15일 기한이 적용되는지 본다. 수령일부터 60일(제1항 단서에 따라 지급기일이 정하여진 경우에는 그 지급기일, 발주자로부터 준공금이나 기성금 등을 받은 경우에는 제3항에서 정한 기일)이 지난 후 지급하면 초과기간의 이자를 청구한다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제13조 제1항·제3항·제6항·제8항).
도급에 해당하는 위탁계약이 민법 제673조에 따라 일을 완성하기 전에 해제된 경우에는 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익, 그리고 공제할 소득과 재료를 다른 곳에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가를 나누어 정리한다(민법 제673조, 2000다37296 판결요지 [1]·[2]).
제8조 제1항 위반의 손해배상은 3배 이내이고, 제8조 제2항 위반은 제35조 제1항 대상이다. 두 경우 모두 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 배상책임이 없다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제35조 제1항·제2항).
조사개시 대상은 거래가 끝난 날부터 3년이 지나지 아니한 거래이고, 중도에 해지되거나 거래가 중지된 경우 해지 또는 중지된 날부터 센다. 그 3년 이내에 신고되거나 원사업자 또는 수급사업자가 분쟁조정을 신청한 거래는 3년이 지난 경우에도 조사를 개시할 수 있다(하도급거래 공정화에 관한 법률 제23조 제1항·제2항).