최종합격 뒤 채용이 취소되거나 입사가 미뤄졌을 때

채용내정 통지로 근로계약관계가 성립한 사안에서 법원은 입사 전 취소를 실질적으로 해고로 보았다(2000다25910 이유 1.나.). 판결 사안에서는 그 해고가 정당했어도 늦어도 입사예정일부터 취소일까지의 임금 지급의무가 따로 인정됐다(같은 판결 이유 2.나.(2)). 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내이고 상시 4명 이하 사업장에는 그 조가 적용되지 않는다(근로기준법 제28조 제2항, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

근로계약서를 쓰기 전에도 채용취소가 해고가 되나?

지원자는 채용내정으로 근로계약관계가 성립했다면 정식 출근 전에 받은 채용취소도 해고로 다툴 수 있다(2000다25910 이유 1.나.). 반대로 아직 채용 진행 단계라면 원칙적으로 근로관계가 성립하지 않아 해고로 보기 어렵다는 것이 고용노동부 회시다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소).

근로기준법은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못하도록 정한다(근로기준법 제23조 제1항). 같은 법에서 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약이다(같은 법 제2조 제1항 제4호). 해고 제한은 이런 근로관계가 있어야 문제 되므로, 먼저 채용내정으로 근로계약관계가 성립했는지를 본다.

판결 사안에서 근로계약서보다 앞선 시점

판결 사안의 회사는 채용내정자들에게 근로계약서 등 입사에 필요한 구비서류를 입사예정일에 제출하도록 안내했다(2000다25910 이유 1.가.). 그런데도 법원은 회사가 1997. 11.경 채용내정 통지를 함으로써 근로계약관계가 성립되었고, 그 지원자는 늦어도 최종 입사예정일인 1998. 4. 6.부터 회사의 종업원 지위에 있다고 보았다(2000다25910 이유 1.나.). 그 뒤 회사가 채용내정을 취소한 것은 실질적으로 해고에 해당한다고 판단했고, 대법원은 이 원심 판단을 수긍했다(같은 판결 이유 1.나.).

고용노동부 회시가 보는 원칙과 예외

고용노동부 회시(근로기준정책과-1971, 2021. 7. 5.)는 채용 진행 단계에서 채용이 취소되는 경우에는 원칙적으로 근로관계가 성립하지 않아 근로기준법 제23조제1항 등이 적용되는 해고라고 보기 어렵다고 회답했다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소). 다만 구인자와 지원자 사이에 사실상 근로관계가 성립한 것으로 볼 수 있는 경우에는 채용내정의 취소가 실질적으로 해고에 해당할 수 있다고 덧붙였다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소).

이 회시의 질의 사안은 기업이 유료직업소개소를 통해 최종합격을 통보하고, 소개소가 구직자에게 전달하고, 구직자가 수락해 필요서류를 소개소를 거쳐 제출한 뒤 기업이 더 적합한 후보자가 있다며 채용을 진행하지 않겠다고 통보한 경우다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소). 소개소를 거쳐 합격을 들었다면 기업이 소개소에 보낸 통보와 소개소가 지원자에게 전달한 내용을 함께 확보한다. 합격 문자 하나만으로 근로계약관계가 언제나 성립하는 것은 아니며, 성립 여부는 다음 절의 사정을 종합해 판단한다. 입사한 뒤 수습기간이 끝나 본채용을 거부당한 경우는 수습기간이 끝났다며 본채용을 거부당했을 때에서 본다.

최종합격과 단순 면접통과는 어떤 자료로 구별하나?

지원자는 최종합격 통지와 제출서류, 급여·근무조건 협의, 입사예정일을 함께 모아 채용이 확정된 경위를 설명한다. 고용노동부 회시는 채용내정 해당 여부를 서류전형, 면접절차, 채용필요서류 제출, 급여 조건이나 근무조건에 대한 협의, 채용내정의 통지 및 최종합격자 통보 등을 종합적으로 고려해 판단한다고 회답했다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소).

회시가 「종합적으로 고려」한다고 했으므로 서류를 제출했다는 사정 하나만으로 채용내정이 자동으로 성립하지는 않는다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소). 반대로 회사가 「아직 채용 진행 단계였다」고 다투면, 지원자는 면접통과 이후에 이어진 최종 통보·수락·서류 요구·입사예정일 안내를 시간 순서로 보여 준다.

판결 사안의 채용 경위

판결 사안에서 법원이 채용내정의 경위로 본 사실은 다음과 같다.

모아 둘 자료

아래 자료는 회시가 든 고려 사정과 판결이 살핀 경위를 자료로 옮긴 것이다. 법이 정한 제출서류 목록은 아니며, 하나하나가 아니라 함께 모아 경위를 설명하는 데 쓴다.

• 채용공고, 서류전형·면접 결과 안내
• 최종합격 또는 채용내정 통지 원문(문자·이메일·소개소 전달 내용 포함)과 수락 회신
• 회사가 요구한 신체검사·구비서류 안내와 제출 기록
• 급여·근무조건 협의 내용, 입사예정일·교육일정 안내
• 연기 통보, 취소 통보, 회사가 내민 동의서·확인서 원문

회사 사정이 어렵다면 취소가 언제나 정당한가?

회사가 경영상 어려움이 있다고 말하는 것만으로 채용취소가 정당해지지는 않는다. 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 아래 요건을 갖추어 해고한 경우에 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다(근로기준법 제24조 제1항·제5항).

상시 5명 이상 사업장에 적용되는 현행 근로기준법의 요건은 다음과 같다(근로기준법 제11조 제1항).

• 긴박한 경영상의 필요. 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다(근로기준법 제24조 제1항).
• 해고를 피하기 위한 노력을 다하고, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정해 그에 따라 대상자를 선정할 것. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다(근로기준법 제24조 제2항).
• 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등을 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있으면 그 노동조합, 없으면 근로자의 과반수를 대표하는 자(근로자대표)에게 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의할 것(근로기준법 제24조 제3항)

사용자가 제1항부터 제3항까지의 요건을 갖추어 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다(근로기준법 제24조 제5항). 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다(같은 조 제4항). 상시 4명 이하 사업장에는 제24조가 적용되지 않는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

고용노동부 회시는 채용내정의 취소가 실질적으로 해고에 해당하는 경우 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 근로기준법 제23조제1항 등의 정당한 이유로 인정될 수 있다고 회답했다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소). 회시 사안의 「더 적합한 후보자가 있다」는 사유에 대해서도 회시는 이 기준을 제시하는 방식으로 답했다.

판결 사안에서 해고 자체는 정당했다

모든 채용내정 취소가 무효가 되는 것은 아니다. 판결 사안에서 Ⅱ안 동의서의 부제소 문구를 지우고 낸 지원자에 대해 법원은 그 채용내정 취소를 정당한 정리해고로 보았다(2000다25910 이유 1.나.). 법원이 든 사정은 다음 네 가지이고, 회사가 이를 모두 갖추었다고 판단했다(같은 판결 이유 1.나.).

• 긴박한 경영상의 필요에 의하여
• 해고 회피를 위한 상당한 노력을 하고
• 합리적이고 공정한 기준에 따라 해고대상자를 선정하였으며
• 근로자측과의 성실한 협의를 거쳐서 행한 정리해고

이 판단은 IMF 구제금융사태 당시 사실과 선고 당시 법령에 따른 것이다(2000다25910 이유 1.나.). 지금의 채용내정 취소는 현행 근로기준법 제24조의 요건으로 본다. 다만 이 해고가 정당했다는 결론과 입사예정일 이후 임금 지급의무는 같은 지원자에게 함께 인정됐으므로, 두 문제를 따로 본다(2000다25910 이유 1.나., 2.나.(2)).

입사가 미뤄져 일하지 못한 기간의 임금도 받을 수 있나?

지원자는 회사가 입사를 미뤘더라도 임금청구권이 인정되는 입사예정일 이후 기간을 해고 다툼과 따로 계산해야 한다. 판결 사안에서 법원은 채용내정으로 근로계약관계가 성립한 지원자에게 회사가 입사예정일인 1998. 4. 6.부터 정리해고일인 1999. 6. 30.까지의 임금을 지급할 의무가 있다고 보았다(2000다25910 이유 2.나.(2)).

이 기간은 「늦어도 입사예정일부터」 종업원 지위에 있다는 판단에서 시작한다(2000다25910 이유 2.나.(2)). 합격 통지일부터 모든 대기 기간의 임금이 자동으로 생기는 것은 아니며, 입사예정일 전 대기 기간의 임금은 판결이 인정한 기간 밖이므로 청구 전에 상담 기관에 확인한다. 대기 중 다른 일로 얻은 수입이 청구액에 영향을 주는지도 함께 확인한다.

판결 사안의 임금 기간과 액수

임금의 액수를 다툴 때는 판결처럼 같은 시기에 실제 입사한 신입사원의 급여·상여 자료가 비교 기준이 될 수 있으므로, 회사가 안내한 급여 조건과 함께 모아 둔다(2000다25910 이유 2.나.(2)). 근로기준법에서 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다(근로기준법 제2조 제1항 제5호).

일하지 않은 기간과 민법 제538조

민법은 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때 채무자가 상대방의 이행을 청구할 수 있다고 정한다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다(민법 제538조 제1항). 이 경우 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(같은 조 제2항). 판결은 이 조를 들지 않았고 상환할 이익을 따로 판단하지도 않았다. 채권자지체와 위험부담의 일반 법리는 채권자지체와 위험부담에서 본다.

연기동의서나 위로금 수령서에 서명하면 모두 끝나나?

지원자가 서명한 문서가 어떤 분쟁과 권리를 대상으로 하는지에 따라 청구할 수 있는 범위가 달라진다. 판결 사안에서도 같은 회사의 지원자들이 고른 문서에 따라 결론이 셋으로 나뉘었다(2000다25910 이유 1.가., 2.가., 2.나.(1)).

회사가 제시한 Ⅰ안은 입사지원을 취소하고 위로금 2,000,000원을 받으며 채용내정 취소에 대하여 일체의 민·형사·행정상의 법적 절차를 제기하지 않는 입사지원취소확인서였다(2000다25910 이유 1.가.). Ⅱ안은 1999. 6. 30.까지 채용발령을 기다리되 그때까지 자기 순번의 신규인력 수요가 없어 채용내정이 취소되더라도 일체의 민·형사·행정상의 법적 청구를 제기하지 않는 채용발령연기동의서였다(같은 판결 이유 1.가.). 어느 것도 고르지 않으면 채용내정이 그대로 취소된다고 설명됐다(같은 판결 이유 1.가.).

연기동의서가 취소 전 임금까지 막지 않은 이유

법원은 채용발령연기동의서에 채용내정이 확정적으로 취소될 때까지의 급여지급 여부에 관하여는 언급이 없다는 점을 먼저 보았다(2000다25910 이유 2.가.). 그 위에 다음 사정을 함께 들어, 이 부제소 합의를 해고에 관하여 이의를 제기하지 않고 해고의 적법 여부와 효력, 해고와 관련된 채무불이행이나 불법행위책임 등에 관하여 민사소송 등을 제기하지 않는다는 취지로 엄격하게 해석했다(같은 판결 이유 2.가.).

• 최종 입사예정일인 1998. 4. 6.부터 1년 이상을 대기하여야 하는 점(2000다25910 이유 2.가.)
• 기다려도 채용되지 않으면 향후 취업과 생계에 상당한 타격을 입게 되리라는 점
• Ⅰ안을 고른 지원자들이 위로금을 받은 점과 비교할 때 형평이 맞지 않는 점
• 지원자들이 노무 제공 여부와 상관없이 채용내정 취소시까지의 임금청구채권이 발생한다는 것을 예상하지 못한 점
• 특단의 사정이 없는 한 근로자가 사전에 자신의 임금청구권을 포기하는 것은 허용될 수 없는 것임이 근로기준법의 정신에 부합한다고 보이는 점

대법원은 이 판단을 정당하다고 수긍했다(2000다25910 이유 2.가.). 연기에 동의했다는 사정만으로 급여를 포기한 것은 아니라는 뜻이지만, 같은 동의서로 해고 자체를 다투는 소는 부제소 합의에 막혔다(같은 판결 이유 1.가.).

서명이 강박이나 착오였다고만 주장하면

Ⅰ안·Ⅱ안을 고른 지원자들은 부제소 합의가 강박·사기·착오에 의한 의사표시라거나 비진의 의사표시, 불공정한 법률행위, 신의칙 위반·권리남용이라고 다퉜지만 법원은 이 주장을 모두 배척했다(2000다25910 이유 1.가.). 그 결과 위로금을 받고 모든 분쟁에 관한 확인서를 낸 지원자들은 채용내정 취소를 다투지 못했다(2000다25910 이유 1.가.). 이는 그 사안의 서명 경위에 대한 사실 판단이므로, 서명 경위를 다툴 때는 그 사정을 보여 줄 자료가 필요하다. 서명 당시 문서의 문구, 지운 부분, 선택을 요구받은 방식, 위로금 이체 기록을 원본 그대로 보관한다. 부제소 합의의 일반적인 의미는 부제소·부집행·불상소 합의의 차이에서 본다.

다투려면 언제까지 어떤 행동을 해야 하나?

지원자는 채용내정 취소일과 각 임금의 지급일을 따로 적고, 구제신청과 임금청구의 기한을 각각 확인한다. 부당해고등의 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 하고, 근로기준법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(근로기준법 제28조 제2항, 같은 법 제49조).

적용 범위부터 확인한다

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조 제1항). 상시 사용하는 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 산정 결과 5명에 미달하더라도 산정기간의 일별 근로자 수가 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 적용 사업장으로 보고, 5명 이상으로 산정되더라도 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 적용 사업장으로 보지 않는다(같은 조 제2항 제1호·제2호). 연인원에는 파견근로자를 제외하고 고용형태를 불문하고 그 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 넣으며, 동거하는 친족과 함께 그런 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 넣는다(같은 조 제4항 제1호·제2호).

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용할 수 있고, 그 규정은 시행령 별표 1과 같다(근로기준법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조). 별표 1의 근로계약 칸은 「제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정」이다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 이 칸에는 근로기준법 제23조 제1항, 같은 법 제24조, 같은 법 제27조, 같은 법 제28조가 없으므로, 상시 4명 이하 사업장에는 정당한 이유 없는 해고의 금지, 경영상 해고의 요건, 해고사유 서면통지 규정이 적용되지 않고 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수도 없다. 반면 같은 칸에 있는 같은 법 제23조 제2항과 같은 법 제26조는 그 사업장에도 적용된다.

같은 별표의 임금 칸은 「제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49조까지의 규정」이어서 같은 법 제49조의 임금 시효는 그 사업장에도 적용된다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 상시 4명 이하 사업장이라는 사정만으로 모든 권리가 없어지는 것은 아니다.

구제신청과 임금청구의 기한

근로기준법 제27조에 따라 해고통지서를 받은 해고의 구제신청 기간은 그 통지서에 기재된 해고일부터 센다. 다만 기재된 해고일이 해고통지서를 받은 날보다 이전이면 받은 날부터 센다(노동위원회규칙 제40조 제1호). 신청서 작성, 관할 노동위원회, 심문과 재심은 부당해고 구제신청에서 본다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하므로(민법 제166조 제1항), 입사예정일 이후 각 달 임금마다 청구할 수 있게 된 날을 따로 적어 둔다. 구제신청과 임금 청구는 근거 조문과 기한이 다르므로, 구제신청을 했다는 이유로 임금 시효 관리를 미루지 말고 중단 방법은 소멸시효 중단에서 확인한다.

다음에 할 일

1. 통지일, 입사예정일, 연기 통보일, 동의서 서명일, 채용내정 취소일을 한 장의 연표로 정리한다.
2. 상시 근로자 수를 위 산정 방법으로 확인해 구제신청이 가능한 사업장인지 본다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).
3. 상시 5명 이상 사업장에서 채용취소를 해고로 다투는 경우, 근로기준법은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 정한다(근로기준법 제27조 제1항·제2항). 사용자가 같은 법 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 이 통지를 한 것으로 본다(같은 법 제27조 제3항). 취소 통지가 문자·전화·서면 중 어떤 방식으로 왔는지 원본을 보관한다.
4. 해고를 다툴지와 별도로 입사예정일 이후의 임금을 계산하고, 미지급 임금 신고는 임금체불 진정을 따른다.

실무 체크포인트

• 최종합격 통지, 수락 회신, 서류 요구·제출 기록, 급여·근무조건 협의, 입사예정일 안내를 함께 모은다. 고용노동부 회시는 이런 사정을 종합적으로 고려해 채용내정 여부를 판단한다고 했고, 채용 진행 단계의 취소는 원칙적으로 해고로 보기 어렵다고 했다(고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소).
• 상시 5명 이상 사업장에서 회사가 경영상 이유를 들면 긴박한 경영상의 필요, 해고 회피 노력과 합리적·공정한 대상자 선정(남녀의 성을 이유로 한 차별 금지), 해고하려는 날의 50일 전까지 근로자대표에 대한 통보·성실한 협의를 모두 갖췄는지 본다. 이를 갖추어 해고한 경우에는 정당한 이유가 있는 해고로 본다(근로기준법 제24조 제1항·제2항·제3항·제5항).
• 임금은 해고의 정당성과 따로 계산한다. 판결 사안에서는 늦어도 입사예정일인 1998. 4. 6.부터 취소일인 1999. 6. 30.까지의 임금 지급의무가 인정됐고, 입사예정일 전 대기 기간은 그 기간에 들어 있지 않았다(2000다25910 이유 2.나.(2)).
• 서명한 문서가 해고 다툼만 막는지, 채용내정과 취소에 따른 모든 분쟁을 막는지 문구로 확인한다. 위로금을 받고 모든 분쟁에 관한 확인서를 낸 지원자는 부제소 합의가 인정됐고, 연기동의서를 그대로 낸 지원자는 해고는 다투지 못했지만 취소 전 임금청구권은 포기한 것으로 보지 않았다(2000다25910 이유 1.가., 2.가.).
• 노동위원회 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내이고, 제27조에 따라 해고통지서를 받은 해고는 기재된 해고일(그날이 수령일보다 이전이면 수령일)부터 센다(노동위원회규칙 제40조 제1호). 상시 5명 이상 사업장(동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사 사용인은 제외)에 적용되고, 상시 4명 이하 사업장에는 별표 1에 제28조가 없어 적용되지 않는다(근로기준법 제28조 제2항, 같은 법 제11조 제1항, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
• 근로기준법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸하고, 시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다. 이 조는 상시 4명 이하 사업장에도 적용된다(근로기준법 제49조, 민법 제166조 제1항, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

관련

• 개념·해설
  수습기간이 끝났다며 본채용을 거부당했을 때정년은 그대로인데 임금피크제로 월급이 깎였을 때부당해고 구제신청임금체불 진정거짓 구인광고 신고와 채용조건 변경 대응부제소·부집행·불상소 합의의 차이채권자지체위험부담임금소멸시효소멸시효 중단
• 판례
  2000다25910
• 법령
  노동위원회규칙 제40조근로기준법 제2조근로기준법 제11조근로기준법 제23조근로기준법 제24조근로기준법 제26조근로기준법 제27조근로기준법 제28조근로기준법 제49조근로기준법 시행령 제7조근로기준법 시행령 제7조의2근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위민법 제166조민법 제538조
• 기관안내
  고용노동부 행정해석 – 기업의 채용합격 취소