수습기간이 끝났다며 본채용을 거부당했을 때

시용기간이 끝났어도 회사는 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당한 경우에만 본채용을 거부할 수 있다(2002다62432 판결요지 [1]). 거부할 때는 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(2015두48136). 상시 4명 이하 사업장에는 정당한 이유·서면통지·구제신청 조항이 적용되지 않는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

수습기간이 끝나면 회사가 이유 없이 내보낼 수 있나?

회사는 시용기간이 끝났어도 객관적으로 합리적인 이유 없이 본채용을 거부할 수 없다(2002다62432 판결요지 [1], 2015두48136).

대법원은 시용기간 중의 해고와 시용기간 만료시 본계약의 체결 거부를 「사용자에게 유보된 해약권의 행사」로 보았다(2002다62432 판결요지 [1]). 이 해약권 행사는 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 시용제도의 취지·목적에 비추어 「보통의 해고보다는 넓게 인정」된다(2002다62432 판결요지 [1]). 그러나 「이 경우에도 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 한다」(2002다62432 판결요지 [1]). 같은 기준은 시용기간 만료 때 본 근로계약 체결을 거부한 사건에서도 그대로 쓰였다(2015두48136). 그래서 「수습이 끝났다」는 사실은 거부의 이유가 되지 않고, 회사는 업무적격성에 관하여 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되는 사유를 갖추어야 한다.

이 기준은 업무적격성을 평가해 본계약 체결 여부를 정하려고 사용자가 해약권을 유보한 시용을 전제로 한다(2002다62432 판결요지 [1]). 계약서나 회사 안내에 「수습」이라고 적혀 있어도 그 기간이 적격성 평가와 본채용 결정을 위한 것인지는 다음 절의 문서로 확인한다.

현행 「근로기준법」 제23조 제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다고 정한다(근로기준법 제23조 제1항). 2002다62432 판결은 선고 당시 「근로기준법」 제30조 제1항을 참조조문으로 들었다(2002다62432).

사업장 규모에 따라 적용되는 조문이 다르다

「근로기준법」은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조 제1항). 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정은 시행령 별표 1이 정한다(같은 법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 제7조). 본채용 거부와 관계된 조문을 별표 1의 근로계약 칸과 대조하면 다음과 같다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

상시 4명 이하 사업장의 근로자라면 위 표의 해고예고 부분을 먼저 확인하고(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위), 본채용 거부 자체를 다툴 방법은 관할 지방고용노동관서나 법률구조기관에 문의한다. 상시 근로자 수를 세는 방법은 마지막 절에서 본다.

계약서와 취업규칙에서는 무엇을 확인하나?

근로자는 「수습」이라는 이름보다 적격성 평가와 본채용 결정에 관한 실제 약정을 먼저 확인한다(2002다62432 판결요지 [1]).

시용은 근로자의 업무능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하려는 제도다(2002다62432 판결요지 [1]). 그래서 계약서·취업규칙·평가 규정에서 회사가 무엇을 평가해 언제 본채용 여부를 정하기로 했는지를 먼저 찾는다. 두 판결에서 쟁점이 된 문서를 기준으로 확인할 항목은 다음과 같다.

마지막 줄은 회사 규정에 서면통지 조항이 있는지와 별개로 「근로기준법」 제27조의 서면통지를 따진다는 뜻이다(2015두48136). 시용기간이 끝난 뒤 거부를 통지받았다면 계약서의 종료일과 통지일을 나란히 적어 두되, 늦은 통지가 언제나 무효라는 결론으로 읽지 말고 자기 계약의 문언과 대조한다.

근로계약서를 받지 못했다면 근로조건 명시와 근로계약서 교부를 본다. 아직 근무를 시작하기 전에 채용이 취소되거나 입사가 미뤄졌다면 최종합격 뒤 채용이 취소되거나 입사가 미뤄졌을 때를 본다. 계약서가 적격성 평가가 아니라 기간을 정한 근로계약의 만료를 적고 있다면 기간제 규정은 기간제근로자의 무기계약 간주에서 함께 본다. 수습 중 임금이 최저임금보다 낮게 정해졌다면 감액 요건은 최저임금에서 본다.

평가점수가 낮았다는 말만으로 거부가 정당한가?

대법원은 평정표만으로 업무능력이 얼마나 부족했고 업무에 어떤 차질이 있었는지 알 수 없던 은행 사건에서 해지의 정당한 이유를 부정한 원심을 유지했다(2002다62432).

이 사건은 은행이 시용기간 중의 근로자 730여 명을 대상으로 근무성적평정을 실시한 사안이다(2002다62432). 원심은 여러 사정을 들어 시용근로계약 해지에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다고 판단했고, 대법원은 그 가운데 두 가지를 부적절하다고 하면서도 나머지 사유만으로 해지를 정당하지 않다고 보기에 충분하다고 했다(2002다62432).

표의 근거는 모두 2002다62432의 판결이유 제1항이다. 대법원은 위 두 사항을 제외한 나머지 사유를 종합해 결론을 냈으므로, 낮은 등급을 받았다는 사실 하나나 평가자가 사람마다 달랐다는 사실 하나로 위법을 단정하지 않는다(2002다62432). 반대로 회사가 점수만 내밀고 어떤 업무에서 어떤 부족이 드러났는지를 보여 주지 못하면, 이 판결의 세 번째 사정과 같은 문제가 생긴다.

근로자는 자기 평가에서 다음 사정을 확인한다.

• 부서나 지점마다 낮은 등급 인원이 미리 정해져 있었는지
• 평가표가 처음 제출된 뒤 다시 작성됐는지, 다시 작성할 때 평가 규정이 정한 평가자·확인자 절차를 지켰는지
• 평가표나 의견서에 부족했다는 업무와 그로 인한 업무 차질이 구체적으로 적혀 있는지

통지서에 수습기간 만료라고만 쓰면 충분한가?

회사는 본채용을 거부할 때 근로자가 거부사유를 파악해 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(2015두48136).

사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 해고는 이 서면통지를 하여야 효력이 있다(근로기준법 제27조 제1항·제2항). 대법원은 이 조항의 취지에 비추어 서면에 적는 해고사유는 근로자의 처지에서 그 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 한다고 했다(2015두48136). 시용근로관계의 본 근로계약 체결 거부에도 이 조항이 적용되어, 근로자로 하여금 그 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적·실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(2015두48136).

그 사건의 회사는 근로자에게 단순히 「시용기간의 만료로 해고한다」는 취지로만 통지했다(2015두48136). 회사는 시용근로관계에는 제27조가 적용되지 않아 거부사유를 구두로 통지할 수 있고, 서면통지 때에도 거부사유를 구체적으로 적을 필요가 없다고 주장했다. 원심은 이 주장을 모두 배척하고 통지에 절차상 하자가 있어 효력이 없다고 판단했으며, 대법원은 이 판단을 정당하다고 했다(2015두48136). 따라서 면담에서 말로 사유를 설명했다는 사정은 서면통지를 대신하지 않는다.

서면통지는 거부의 정당성 요건, 곧 객관적으로 합리적인 이유와 사회통념상 상당성과 별도로 갖추는 절차다(2015두48136). 서면에 구체적인 사유가 적혔다고 해서 그 사유가 정당한 이유로 인정되는 것은 아니고, 사유의 내용은 앞 절의 기준으로 따로 따진다.

사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제27조 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다(근로기준법 제27조 제3항). 예고 서면에 사유와 시기 가운데 하나라도 빠졌다면 이 간주 규정에 해당하지 않으므로, 받은 예고 서면에 둘이 모두 적혀 있는지 확인한다. 상시 4명 이하 사업장에는 제27조가 시행령 별표 1에 없다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

3개월 미만이면 해고예고도 정당한 이유도 필요 없나?

회사는 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 근로자에게 해고예고를 하지 않아도 되지만, 정당한 이유와 서면통지 요건은 그대로다(근로기준법 제26조 제1호, 같은 법 제23조 제1항, 같은 법 제27조).

해고예고는 근로기준법 제26조가, 거부의 정당한 이유와 서면통지는 같은 법 제23조 제1항과 같은 법 제27조가 각각 정하므로 둘을 나누어 본다.

해고예고와 그 예외

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다(근로기준법 제26조 본문). 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

• 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우(근로기준법 제26조 제1호)
• 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우(근로기준법 제26조 제2호)
• 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우(근로기준법 제26조 제3호)

제3호의 「고용노동부령으로 정하는 사유」는 시행규칙 별표 1과 같다(근로기준법 시행규칙 제4조). 별표 1이 정한 근로자의 귀책사유는 다음 각 호와 같다.

• 납품업체로부터 금품이나 향응을 제공받고 불량품을 납품받아 생산에 차질을 가져온 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제1호)
• 영업용 차량을 임의로 타인에게 대리운전하게 하여 교통사고를 일으킨 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제2호)
• 사업의 기밀이나 그 밖의 정보를 경쟁관계에 있는 다른 사업자 등에게 제공하여 사업에 지장을 가져온 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제3호)
• 허위 사실을 날조하여 유포하거나 불법 집단행동을 주도하여 사업에 막대한 지장을 가져온 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제4호)
• 영업용 차량 운송 수입금을 부당하게 착복하는 등 직책을 이용하여 공금을 착복, 장기유용, 횡령 또는 배임한 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제5호)
• 제품 또는 원료 등을 몰래 훔치거나 불법 반출한 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제6호)
• 인사·경리·회계담당 직원이 근로자의 근무상황 실적을 조작하거나 허위 서류 등을 작성하여 사업에 손해를 끼친 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제7호)
• 사업장의 기물을 고의로 파손하여 생산에 막대한 지장을 가져온 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제8호)
• 그 밖에 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우(근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유 제9호)

회사가 예고 없이 거부하면서 제3호를 내세우면 그 사유를 별표 각 호의 문언과 맞대어 본다. 해고예고 조항은 상시 4명 이하 사업장에도 적용된다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 계속 근로한 기간을 셀 때는 실제 근로를 시작한 날, 거부 통지일, 통지서에 적힌 해고일을 모두 기록해 두고, 입사 전 기간을 넣는지는 관할 지방고용노동관서에 확인한다. 대법원은 구법상 「월급근로자로서 6월이 되지 못한 자」에 해당하는지를 근로자가 해고될 당시를 기준으로 판단했다(2002도1216). 그러니 통지일만으로 계속 근로한 기간을 계산하지 말고 실제 해고일까지 확인한다. 30일분 이상의 통상임금의 계산과 청구는 해고예고와 해고예고수당 청구에서 다룬다.

거부의 정당성과 서면통지는 따로 갖춘다

정당한 이유 없는 해고를 금지한 근로기준법 제23조 제1항과 해고사유 등의 서면통지를 정한 같은 법 제27조에는 계속 근로한 기간에 따른 예외가 없다. 그래서 3개월 미만 근로자의 본채용 거부에도 거부의 정당성과 구체적·실질적인 거부사유의 서면통지는 따로 따진다(2015두48136). 반대로 30일분 이상의 통상임금을 받았다고 해서 거부의 정당한 이유나 서면통지가 갖추어지는 것도 아니다.

어느 자료를 모아 언제 구제를 신청하나?

근로자는 계약서·평가표·업무자료·거부 통지서를 모으고, 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제를 신청한다(근로기준법 제28조 제1항·제2항).

사업장의 상시 근로자 수부터 센다

구제신청 조항은 상시 5명 이상 사업장에 적용되므로(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위), 거부 통지일 현재 머릿수만이 아니라 시행령이 정한 방법으로 센다(근로기준법 제11조 제3항). 산정 방법은 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항·제2항·제4항을 함께 적용하고, 해고·구제신청 조항의 적용 기준은 5명이다(같은 조 제2항, 같은 항 괄호의 10명은 취업규칙 제93조 판단 때만 쓴다).

• 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만이면 그 사업이 성립한 날 이후의 기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).
• 그 결과 5명 미만이어도 일별로 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 법 적용 사업장으로 본다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제1호).
• 그 결과 5명 이상이어도 일별로 파악했을 때 5명에 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업장으로 보지 않는다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항 제2호).
• 연인원에는 파견근로자를 제외하고 통상 근로자, 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 넣는다(근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제1호).
• 그 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호의 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자도 연인원에 넣는다. 이때도 파견근로자는 제외한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제4항 제2호).

판결이 살핀 사정에 맞춰 자료를 모은다

아래 표는 두 판결이 판단에 쓴 사정에 맞춰 모을 자료를 정리한 것으로, 법령이 정한 제출서류 목록은 아니다. 회사는 합리적인 이유와 구체적인 업무 차질을 보여 줄 자료를, 근로자는 평가의 오류·변경·절차 위반을 반박할 자료를 정리한다.

기한은 부당해고등이 있었던 날부터 센다

구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다(근로기준법 제28조 제2항). 회사와 재평가나 재입사를 협의하는 동안에도 이 기간은 그대로 흐르므로, 협의가 길어지면 기간 안에 신청서를 먼저 낸다. 통지서를 받은 날과 통지서에 적힌 해고일이 다르면 둘 다 기록해 둔다. 근로기준법 제27조에 따라 해고통지서를 받은 해고의 기간은 그 통지서에 기재된 해고일부터 세고, 기재된 해고일이 해고통지서를 받은 날보다 이전이면 받은 날부터 센다(노동위원회규칙 제40조 제1호). 관할, 신청서 작성, 조사·심문, 재심과 행정소송은 부당해고 구제신청에서 다룬다.

실무 체크포인트

• 시용기간이 끝났다는 사실만으로는 본채용 거부가 정당해지지 않는다. 회사에는 객관적으로 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되는 사유가 있어야 한다(2002다62432 판결요지 [1], 2015두48136).
• 「수습」이라는 이름보다 계약서·취업규칙·평가요령에서 평가 대상, 평가자·확인자, 시용기간 종료일을 확인하고(2002다62432), 거부사유가 구체적·실질적으로 적힌 서면 통지였는지 본다(2015두48136).
• 낮은 등급만 받았다면 지점·부서별 등급 할당, 규정에 어긋난 평가표 재작성, 부족한 업무와 업무 차질의 구체적 기재 여부를 본다. 다만 대법원은 평정대상자마다 평정자가 상이한 점과 다른 직원들과의 비교를 통한 평가를 해지가 정당하지 않은 이유로 열거한 것은 부적절하다고 보았고, 통상의 평균적인 직원을 기준으로 비교해 평가하는 것은 가능하다고 했다(2002다62432).
• 거부 통지서에 「시용기간 만료」만 적혀 있다면 구체적·실질적인 거부사유가 적혀 있는지 본다. 말로 한 설명은 서면통지를 대신하지 않는다(근로기준법 제27조 제1항·제2항, 2015두48136).
• 해고사유와 해고시기를 모두 명시한 서면 해고예고는 제27조 제1항의 통지로 본다. 둘 중 하나가 빠졌는지 확인한다(근로기준법 제27조 제3항).
• 해고예고(30일 전 예고 또는 30일분 이상 통상임금)는 계속 근로 3개월 미만, 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속 불가능, 고의로 사업에 막대한 지장·재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유(시행규칙 별표 1)에 해당하면 적용되지 않는다(근로기준법 제26조 제1호·제2호·제3호, 근로기준법 시행규칙 제4조). 이 예외는 거부의 정당한 이유와 서면통지까지 없애지 않는다(근로기준법 제23조 제1항, 같은 법 제27조).
• 상시 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월의 연인원을 가동 일수로 나누고 5명 미달 일수가 2분의 1 미만인지·이상인지로 보정해 센다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항·제2항). 상시 4명 이하 사업장에는 제23조 제1항·제27조·제28조가 시행령 별표 1에 없고, 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사 사용인에는 법이 적용되지 않는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위, 근로기준법 제11조 제1항).
• 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 한다. 회사와 협의 중이어도 이 기간 안에 낸다(근로기준법 제28조 제1항·제2항).

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• 개념·해설
  부당해고 구제신청해고예고와 해고예고수당 청구근로조건 명시와 근로계약서 교부기간제근로자의 무기계약 간주최저임금최종합격 뒤 채용이 취소되거나 입사가 미뤄졌을 때정년은 그대로인데 임금피크제로 월급이 깎였을 때
• 판례
  2002다624322015두481362002도1216
• 법령
  노동위원회규칙 제40조근로기준법 제11조근로기준법 제23조근로기준법 제26조근로기준법 제27조근로기준법 제28조근로기준법 시행령 제7조근로기준법 시행령 제7조의2근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위근로기준법 시행규칙 제4조근로기준법 시행규칙 별표1 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유