증언 대가를 지급하기로 한 약정의 효력

증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 한 약정은 무효다(2009다56283 판결요지). 사실대로 증언해도 무효이며(93다40522 판결요지 나), 증언거부권을 포기해도 같지만 출석손해 보전 정도는 과도한 대가와 구별된다(2009다56283 판결요지). 이미 지급한 대가의 반환에는 별도의 제한과 예외가 있다(민법 제746조).

어떤 증언 대가 약정이 무효인가?

증인은 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 약정해도 그 지급을 청구할 수 없다(2009다56283 판결요지). 공서양속은 사회가 지켜야 할 건전한 풍속과 질서를 말하며, 이에 어긋나는 내용의 법률행위는 무효다(민법 제103조). 대법원은 증언이라는 사법참여를 과도한 대가와 연결하는 약정을 여기에 해당한다고 본다(2009다56283 이유 1).

대가는 현금에 한정되지 않는다. 대법원은 수사기관과 형사법원에서 참고인·증인으로 진술하는 협력을 주된 조건으로 한 부동산 지분 양도약정도 무효로 보았다(93다40522 이유 3). 그 사안에서도 약속한 지분은 통상 용인되는 수준을 넘는 대가였다(같은 판례 이유 3). 증언하기 전뿐 아니라 이미 한 증언을 조건으로 대가를 약속한 경우도 같은 기준으로 판단한다(98다52483 판결요지).

약정서·각서에서는 돈이나 재산을 주는 조건부터 읽어야 한다. 증언과 어떤 관계가 있는지, 출석으로 입는 손해와 대가 사이에 어떤 차이가 있는지를 함께 살핀다(2009다56283 판결요지).

법원이 지급하는 일당·여비와 손실 보전도 금지되나?

증인은 법정 일당·여비 등을 청구하여 받을 수 있다(민사소송비용법 제11조). 출석손해를 보전하는 정도의 사적 약정도 과도한 증언 대가와 구별된다(2009다56283 판결요지).

민사소송에서 법원이 지급하는 비용의 기준은 다음과 같다.

여비에는 운임과 식비가 포함된다(민사소송비용규칙 제3조의2 제1항). 증인이 일당·여비 등을 청구하면 법원이 지급하므로, 당사자와 별도의 보수 약정을 맺어야 하는 것은 아니다(민사소송비용법 제11조).

대법원은 법정 일당·여비로도 메워지지 않는 출석손해를 보전하는 정도를 통상 용인될 수 있는 대가의 예로 든다(2009다56283 판결요지). 반대로 명목이 교통비나 수고비여도 증언 조건과 실제 대가의 수준을 함께 보아야 한다(같은 판례 판결요지).

사실대로 증언하거나 증언거부권을 포기하면 유효한가?

증인은 사실대로 증언해도, 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 한 약정의 이행을 청구할 수 없다(93다40522 판결요지 나). 대법원이 문제 삼는 것은 거짓말의 대가에 그치지 않고, 사법참여 자체를 과도한 대가와 결부시키는 약정이다(2009다56283 이유 1).

증언거부권은 법률이 정한 사유가 있을 때 증언을 거부할 수 있는 권리다. 이 권리가 있는 증인이 거부권을 포기하고 증언하더라도, 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 한 약정은 무효다(2009다56283 판결요지).

실제로 대법원은 대표이사가 관련 자료를 제출하고 사실대로 증언한 사안에서, 그에게 증언거부권이 있었는지와 관계없이 대가지급 약정을 무효라고 보았다(2009다56283 이유 2·3). 거부권의 구체적 사유와 행사 방법은 증인의 의무에서 설명한다.

자료 제출이나 소송 협력의 대가도 함께 약정했다면?

증인은 주로 증언의 대가로 통상 용인되는 수준을 넘는 급부를 약정했다면, 부수적인 녹취 등 증거수집 대가가 섞여 있어도 지급을 청구할 수 없다(98다52483 판결요지). 반대급부란 상대방이 하는 일에 대응하여 주기로 한 돈이나 재산 등을 말한다. 무엇을 주된 반대급부로 약속했는지가 중요하다(같은 판례 판결요지).

대법원은 증언과 함께 녹취에 의한 증거수집에 협력한 사안에서, 그 협력의 대가가 포함된 증여약정을 무효로 본 원심을 유지했다(98다52483 이유 1). 증언이 주된 반대급부이고 대가가 통상 용인되는 수준을 넘으면, 부수적인 녹취 협력 대가가 포함돼도 약정은 무효이기 때문이다(98다52483 판결요지).

자료 제출을 함께 약정한 별도의 사건에서도 대법원은 자료 제출과 진실한 증언 등을 대가로 한 약정 자체를 무효로 판단했다(2009다56283 이유 2·3). 이 판례들은 과도한 부분만 깎아 지급하도록 한 판단이 아니다. 증언과 결부되지 않은 독립된 자료제공 약정의 유효성까지 판단한 것도 아니다.

한 약정의 일부가 무효이면 원칙적으로 전부가 무효다. 다만 무효인 부분이 없더라도 그 약정을 했을 것이라고 인정되면 나머지는 유효하다(민법 제137조). 따라서 각서에 비용 보전과 다른 대가를 함께 적었다면, 별도 항목으로 적었다는 사실만으로 비용 부분의 청구가 당연히 보장되지는 않는다.

이미 지급한 대가는 돌려받을 수 있나?

대가를 지급한 사람은 불법원인급여에 해당하면 원칙적으로 반환을 청구하지 못하지만, 불법원인이 받은 사람에게만 있으면 반환을 청구할 수 있다(민법 제746조). 불법원인급여는 불법의 원인으로 재산을 주거나 노무를 제공한 것을 말한다(같은 조).

반환 제한

법률상 원인 없이 남의 재산이나 노무로 이익을 얻고 그에게 손해를 준 사람은 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 그러나 불법원인급여에 해당하면 그 일반적인 반환의무와 별도로 반환청구가 제한된다(같은 법 제746조).

불법원인급여의 ‘불법’은 단순한 법 위반보다 엄격하게 판단한다. 대법원이 제시한 판단 기준에는 다음 경우 등이 포함된다.

• 급여의 원인행위가 내용·성격·목적·연유 등에 비추어 선량한 풍속이나 사회질서에 위반될 뿐 아니라, 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저한 경우다(2017도9254 판결요지 [1]).
• 강행법규를 위반해 급여했지만, 반환하게 하는 것이 오히려 그 규범의 목적에 맞지 않는 경우다(2017도9254 판결요지 [1]).

이 기준에 따라 반환이 제한되면, 준 사람은 그 물건의 소유권이 여전히 자신에게 있다는 이유로도 반환을 청구할 수 없다. 물건의 소유권은 받은 사람에게 귀속된다(79다483 판결요지). 따라서 이미 넘긴 재산의 회복은 약정 무효만으로 정해지지 않고, 불법원인급여에 해당하는지와 아래 반환 예외를 함께 판단해야 한다.

반환의 예외

돈이나 재산을 준 사람을 급여자, 받은 사람을 수익자라고 한다. 불법원인급여여도 다음 경우에는 반환청구가 허용될 수 있다.

• 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 반환 제한이 적용되지 않는다(민법 제746조 단서).
• 양쪽 모두 불법원인이 있더라도, 수익자의 불법성이 현저히 크고 그에 비해 급여자의 불법성이 미약하면 반환청구가 허용될 수 있다(2024다292464 판결요지 [1]).
• 그 밖에 불법원인 형성에 관여한 수익자가 급여를 최종적으로 보유하게 하는 것이 공평과 신의성실의 원칙에 어긋나는 특별한 사정이 있으면, 예외적으로 반환청구가 허용된다(2024다292464 판결요지 [1]).

마지막 예외는 급여의 목적·경위와 불법의 내용, 위반한 규범의 목적·보호 대상 등을 종합하여 판단한다. 당사자들이 불법원인 형성에 관여한 동기·내용, 반환을 청구하는 사람과 실제 돌려받을 사람, 반환이 불법 억제에 미치는 영향도 함께 살핀다(2024다292464 판결요지 [1]). 이 법리를 밝힌 판결의 실제 사안은 유사수신업체의 관리인이 영업수당 반환을 청구한 사건이다(2024다292464 판결요지 [2]).

반환할 재산

반환청구가 허용되는 경우, 수익자가 받은 물건을 돌려줄 수 없으면 그 가액을 반환하여야 한다(민법 제747조 제1항). 다만 반환의 범위는 수익자가 법률상 원인 없음을 알았는지에 따라 다음과 같이 달라진다.

• 알지 못한 선의의 수익자는 받은 이익이 현재 남아 있는 한도에서 반환할 책임이 있다(민법 제748조 제1항).
• 알고 받은 악의의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고, 손해가 있으면 배상하여야 한다(민법 제748조 제2항).
• 받은 뒤 법률상 원인 없음을 알았다면 그때부터 악의의 수익자로서 반환할 책임이 있다(민법 제749조 제1항).
• 선의의 수익자가 반환청구소송에서 패소하면 그 소가 제기된 때부터 악의의 수익자로 본다(민법 제749조 제2항).

수익자가 이익을 반환할 수 없다면, 그에게서 무상으로 목적물을 넘겨받은 악의의 제삼자도 반환할 책임이 있다(민법 제747조 제2항). 대법원은 부당이득 전득 사건에서, 양수 당시 법률상 원인 없음을 알았다고 보기 어렵다며 악의를 부정한 원심 판단을 수긍했다(2008다40052 이유 2, 부대상고 판단). 반환 제한과 그 예외의 일반적인 설명은 불법원인급여를 참고할 수 있다.

실무 체크포인트

• 각서의 지급 조건과 재산의 가치를 함께 확인한다. 증언을 조건으로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가인지가 판단 기준이다(2009다56283 판결요지).
• 출석으로 생긴 손해와 법정 일당·여비 지급 내역을 구별해 정리한다. 판례는 법정 비용으로 메워지지 않는 출석손해의 보전 정도를 용인되는 대가의 예로 든다(2009다56283 판결요지).
• 사실대로 말했거나 거부권을 포기했다는 사정만으로 약정금을 요구하지 않는다. 증언 조건과 과도한 대가라는 기준은 진실한 증언(93다40522 판결요지 나), 거부권 포기(2009다56283 판결요지)에도 적용된다.
• 이미 지급했다면 불법원인급여에 해당하는지부터 살핀다(2017도9254 판결요지 [1]). 해당하더라도 반환이 허용되는 예외가 있는지 지급 경위·양쪽의 불법성·반환금의 실제 귀속을 확인한다(2024다292464 판결요지 [1]).
• 반환을 청구할 수 있다면 받은 사람이 법률상 원인 없음을 언제 알았는지 구별한다. 선의·악의에 따라 남은 이익의 한도, 이자·손해배상 책임이 달라진다(민법 제748조, 같은 법 제749조).

관련

• 개념·해설
  증인증인의 의무증인 신청과 증인신문 절차공서양속불법원인급여
• 판례
  2009다5628393다4052298다524832024다2924642017도925479다4832008다40052
• 법령
  민법 제103조민법 제137조민법 제741조민법 제746조민법 제747조민법 제748조민법 제749조민사소송비용법 제11조민사소송비용규칙 제3조민사소송비용규칙 제3조의2