공서양속(公序良俗)이란 선량한 풍속 기타 사회질서를 말한다. 이에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효가 된다(민법 제103조).
쉽게 말하면 — 법에 금지 문구가 없더라도 계약 내용이 사회의 기본적인 도덕과 질서를 어기면 무효입니다. 범죄 의뢰의 대가처럼 「이런 계약은 상식적으로 허용할 수 없다」고 할 만한 경우가 대표적입니다.
「선량한 풍속 기타 사회질서」란 무엇인가?
선량한 풍속은 사회의 일반적·보편적 도덕 관념을 가리키고, 사회질서는 국가·사회의 공공적 이익을 지탱하는 기본 원칙을 가리킨다. 둘을 합쳐 공서양속이라 부른다.
그 내용은 고정된 것이 아니라 시대와 사회 변화에 따라 달라진다. 법원은 법률행위가 이루어진 시점의 사회적 관념을 기준으로 판단한다.
오래전에 맺은 계약을 지금 다투더라도 오늘의 기준만으로 판단하지 않습니다. 그 계약을 맺을 당시의 사회적 관념을 기준으로 봅니다.
공서양속 위반의 효과는 무엇인가?
민법 제103조에 따라 무효다. 무효인 법률행위는 추인해도 효력이 생기지 않지만, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다(민법 제139조). 다만 반사회적 내용이 그대로라면 새 행위 역시 제103조에 따라 무효다.
무효이므로 이행된 급부의 반환을 원칙적으로 청구할 수 있다. 그러나 급부를 한 당사자도 공서양속 위반에 가담했다면 불법원인급여(민법 제746조)에 해당해 반환을 청구하지 못한다. 불법원인이 수익자에게만 있으면 반환을 청구할 수 있다(같은 조 단서).
반사회적 행위에 가담하여 급부한 사람은 불법원인급여 규정 때문에 반환을 청구하지 못할 수 있습니다.
어떤 법률행위가 공서양속에 위반되는가?
판례가 공서양속 위반으로 인정한 사례 유형은 다음과 같다.
- 반윤리적 급부: 살인·범죄 의뢰의 대가 약정, 성매매 대금 약정
- 배임행위에 적극 가담한 협의분할: 단독상속인이 매도인의 배임을 유인·교사하거나 협력한 사안에서, 협의분할 중 매도인의 법정상속분에 관한 부분이 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다(95다54426).
- 도박·사행 관련: 도박 채무의 담보 계약
- 법질서 근간을 흔드는 약정: 소송결과를 미리 결정하는 계약, 증거 조작 대가 약정
반면 경제적 불균형만으로는 공서양속 위반이 아니다. 궁박·경솔·무경험으로 인해 현저하게 불공정한 법률행위는 민법 제104조(불공정한 법률행위) 규정이 따로 적용된다.
조건이 공서양속에 위반되면 어떻게 되는가?
조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위 전체가 무효가 된다(민법 제151조 제1항). 조건만 떼어 내고 기본 행위만 유효로 할 수 없다.
임의규정과는 어떤 관계인가?
공서양속에 관한 규정은 강행규정이어서 당사자 합의로 배제할 수 없다. 반면 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정은 임의규정으로, 당사자가 다른 의사를 표시하면 그 의사가 우선한다(민법 제105조).
실무 체크포인트
- 공서양속 위반인지 여부는 법률행위의 내용과, 목적·동기가 그 내용이 된 범위를 종합해 판단한다.
- 95다54426은 부동산 이중매매 일반에서 매수인의 가담을 판단한 사건이 아니라, 단독상속인이 매도인의 배임에 적극 가담한 협의분할 사안이다. 무효 범위도 매도인의 법정상속분 부분으로 한정했다.
- 공서양속 위반 주장은 소송에서 직권 판단 사항이지만, 실무상 당사자가 주장·증명자료를 제출해야 법원이 심리를 활성화한다.
- 급부가 이미 이행된 경우, 불법원인급여(민법 제746조) 해당 여부를 함께 검토해야 반환청구 가부가 결정된다.
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