증거보전

민사소송에서 나중에 쓰기 어려워질 증거는 소송 전이나 진행 중에 법원에 미리 조사해 달라고 신청할 수 있다(민사소송법 제375조, 같은 법 제376조). 이를 증거보전이라 하며, 증인신문·문서조사나 현장·물건을 직접 살피는 검증 등 증거조사를 앞당기는 제도다.

어떤 때 증거보전이 필요한가?

지금 조사하지 않으면 나중에 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있어야 한다(민사소송법 제375조). 예를 들어 증인이 위독해 나중에는 증언을 듣기 어려울 것으로 예상되는 상황이다. 법원은 이러한 사정이 있다고 인정하면 신청에 따라 증거조사를 할 수 있다. 신청했다고 반드시 조사가 이루어지는 것은 아니다.

금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권을 위해 동산·부동산의 강제집행을 보전하는 가압류와는 목적이 다르다(민사집행법 제276조 제1항).

소송 전에도 신청할 수 있나, 어느 법원에 내나?

소송 전에도 신청할 수 있고, 소송을 제기했는지에 따라 신청할 법원이 달라진다(민사소송법 제376조). 신청할 곳은 다음과 같다.

소송이 진행 중이면 법원은 필요하다고 인정할 때 당사자의 신청 없이 직권으로 증거보전을 결정할 수도 있다(민사소송법 제379조).

신청서에는 무엇을 적고 어떤 자료를 붙이나?

신청은 서면으로 해야 하며, 보전이 필요한 사유를 뒷받침하는 소명자료를 붙여야 한다(민사소송규칙 제124조). 신청서에는 다음 사항을 모두 밝혀야 한다(민사소송법 제377조 제1항).

• 상대방의 표시.
• 증명하려는 사실.
• 보전하려는 증거.
• 증거보전이 필요한 사유.

보전 사유는 신청인이 소명해야 한다(민사소송법 제377조 제2항). 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다(같은 법 제299조 제1항).

법원은 당사자나 법정대리인에게 보증금을 공탁하게 하거나 주장이 진실하다고 선서하게 하여 소명을 대신할 수 있다(같은 법 제299조 제2항). 16세 미만인 사람이나 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람에게는 이 선서를 시키지 못한다(같은 법 제299조 제3항, 같은 법 제322조). 거짓 진술을 하면 공탁한 보증금은 결정으로 몰취되고, 선서한 경우에는 결정으로 200만원 이하의 과태료에 처한다(같은 법 제300조, 같은 법 제301조). 이 몰취·과태료 결정에는 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제302조).

상대방이 누구인지 지정할 수 없어도 신청은 가능하다(민사소송법 제378조). 이때 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다(같은 조).

다른 사람이 가진 문서의 제출명령도 구한다면 문서의 표시·취지, 문서를 가진 사람, 증명할 사실, 제출의무의 원인을 밝혀야 한다(민사소송법 제345조). 법원은 신청에 정당한 이유가 있다고 인정하면 제출을 명할 수 있다(같은 법 제347조 제1항). 일부만 이유 있으면 그 부분만의 제출을 명하여야 하고, 제3자에게 명할 때에는 그 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다(같은 조 제2항·제3항). 제344조의 제출의무 판단에 필요하면 문서를 제시하게 할 수 있으나 다른 사람이 보게 해서는 안 된다(같은 조 제4항, 같은 법 제344조). 준비 방법은 문서제출명령에서 설명한다.

조사 결과는 본안 재판에서 어떻게 쓰이나?

증거보전 기록은 본안소송의 기록이 있는 법원에 보내야 하고(민사소송법 제382조), 본안법원은 그 증거조사 결과를 변론 전체의 취지와 함께 참작한다(같은 법 제202조). 조사와 기록의 전달은 다음과 같이 이루어진다.

1. 법원은 증거조사 기일을 신청인과 상대방에게 통지해야 한다. 다만 긴급한 경우에는 통지하지 않을 수 있다(민사소송법 제381조).

2. 소송 전에 증거조사가 이루어졌으면, 소장에 조사한 법원과 증거보전사건의 사건번호·사건명을 적어야 한다(민사소송규칙 제62조의2).

3. 보전 기록은 조사를 마친 후 2주 안에 본안소송 기록이 있는 법원으로 보내야 한다(민사소송규칙 제125조 제1항, 민사소송법 제382조). 조사 후에 본안소송이 제기되었다면, 본안법원의 송부요청을 받은 날부터 1주 안에 보내야 한다(민사소송규칙 제125조 제2항).

보전 절차에서 신문한 증인을 당사자가 본안 변론에서 다시 신문하겠다고 신청하면, 법원은 그 증인을 신문해야 한다(민사소송법 제384조).

증거보전을 했다는 이유만으로 본안에서 이기는 것은 아니다. 본안법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 판단한다(민사소송법 제202조). 보전에 든 비용은 소송비용의 일부가 된다(같은 법 제383조).

신청이 기각되거나 제출명령을 받으면 다툴 수 있나?

어떤 신청에 대한 결정인지에 따라 불복방법이 다르다. 법원의 결정·명령에 불복하는 항고는 다음과 같이 구별한다.

증거보전 신청을 받아들인 결정 자체에는 다음 사유 중 하나가 있을 때만 대법원에 특별항고를 할 수 있다(민사소송법 제449조 제1항).

• 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있는 경우(민사소송법 제449조 제1항).
• 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당한 경우(민사소송법 제449조 제1항).

즉시항고와 특별항고는 모두 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 해야 하며, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조, 같은 법 제449조 제2항·제3항).

즉시항고는 집행을 정지시키지만, 통상항고는 제기만으로 집행이 정지되지 않는다(민사소송법 제447조). 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고 결정이 있을 때까지 별도로 집행정지나 필요한 처분을 명할 수 있다(같은 법 제448조).

특별항고와 그 소송절차에는 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제450조). 그래서 특별항고장은 상고장처럼 원심법원에 내고(같은 조, 같은 법 제425조가 준용하는 같은 법 제397조 제1항), 특별항고장에 이유를 적지 않았다면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 특별항고이유서를 내야 하고(같은 법 제427조), 내지 않으면 직권으로 조사할 사유가 없는 한 기각된다(같은 법 제429조). 제출 절차는 특별항고의 절차에서도 설명한다. 일반 항고의 항고장·이유서 제출은 항고의 제기 방법, 통상항고와의 기간 차이는 즉시항고와 통상항고에서 설명한다.

실무 체크포인트

• 증거의 내용과 함께, 미리 조사하지 않으면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정을 구체적으로 적는다(민사소송법 제375조, 같은 법 제377조).
• 소송 전인지, 소송 중인지, 급박한 사정이 있는지를 기준으로 신청할 법원을 정한다(민사소송법 제376조).
• 증인·문서·현장 등 보전할 증거를 특정하고 보전 사유의 소명자료를 신청서에 붙인다(민사소송법 제377조, 민사소송규칙 제124조).
• 소송 전에 조사받았다면 소장에 조사법원과 증거보전사건의 사건번호·사건명을 적는다(민사소송규칙 제62조의2).
• 즉시항고나 특별항고를 하려면 재판이 고지된 날부터 확인한다(민사소송법 제444조, 같은 법 제449조 제2항·제3항).

관련

• 개념·해설
  증거조사검증서증관할가압류항고즉시항고와 통상항고문서제출명령특별항고
• 판례
  2017그7582012그21
• 법령
  민사소송법 제202조민사소송법 제299조민사소송법 제345조민사소송법 제347조민사소송법 제348조민사소송법 제366조민사소송법 제375조민사소송법 제376조민사소송법 제377조민사소송법 제378조민사소송법 제379조민사소송법 제380조민사소송법 제381조민사소송법 제382조민사소송법 제383조민사소송법 제384조민사소송법 제439조민사소송법 제444조민사소송법 제447조민사소송법 제448조민사소송법 제449조민사소송규칙 제62조의2민사소송규칙 제124조민사소송규칙 제125조민사집행법 제276조