주주권 행사와 관련한 이익공여 반환청구

주주의 권리행사와 관련하여 회사로부터 재산상의 이익을 공여받은 자는 회사에 반환하여야 한다(상법 제467조의2 제1항·제3항). 100분의 1 이상 주주(상장회사 특례 있음)는 서면으로 제소를 청구하고, 회사가 청구를 받은 날부터 30일 내 제소하지 않으면 회사를 위하여 소를 낼 수 있다(같은 법 제403조 제1항~제3항 준용). 30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 즉시 낼 수 있다(같은 조 제4항 준용).

쉽게 말하면 — 갑 회사가 임원 선임 투표를 앞두고 투표에 참여한 주주들에게 상품권을 무상으로 나눠 준 경우입니다. 회사가 특정 주주에게 무상으로 이익을 주면 주주의 권리행사와 관련하여 준 것으로 추정되고, 이렇게 금지를 어겨 준 이익은 받은 사람이 회사에 돌려주어야 합니다(상법 제467조의2 제2항·제3항). 회사가 돌려받지 않으면 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주가 이유를 적은 서면으로 회사에 소 제기를 청구하고, 회사가 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 내지 않으면 회사를 위하여 소를 낼 수 있습니다(같은 법 제403조 제1항~제3항 준용). 30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있을 때에는 기다리지 않아도 됩니다(같은 조 제4항 준용). 상장회사에서는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상의 주식을 보유한 자도 청구할 수 있습니다(같은 법 제542조의6 제6항·제9항).

어떤 경우에 금지되는 이익공여에 해당하나

회사는 누구에게든지 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없다(상법 제467조의2 제1항). 「주주의 권리행사와 관련하여」란 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 것을 말한다(2015다68355 판결요지 [1]). 공여 상대방은 「누구에게든지」로 정해져 있어 주주에 한정되지 않는다.

대법원은 여기서 「주주의 권리」를 법률과 정관에 따라 주주로서 행사할 수 있는 모든 권리로 본다(2015다68355 판결요지 [1]). 주주총회에서의 의결권, 대표소송 제기권, 주주총회결의에 관한 각종 소권 등 공익권뿐 아니라 이익배당청구권, 잔여재산분배청구권, 신주인수권 등 자익권도 포함한다. 다만 회사에 대한 계약상의 특수한 권리는 포함되지 아니한다(같은 판결요지 [1]).

「회사의 계산으로」라는 문구는 이익공여죄를 정한 상법 제634조의2 제1항에 있고, 공여 금지를 정한 같은 법 제467조의2 제1항에는 없다.

주주권 행사와의 관련성은 어떻게 추정되나

회사가 특정의 주주에게 무상으로 재산상의 이익을 공여하면 주주의 권리행사와 관련하여 공여한 것으로 추정한다(상법 제467조의2 제2항 전문). 회사가 특정의 주주에게 유상으로 이익을 공여한 경우에도 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 현저하게 적은 때에는 같다(같은 항 후문).

추정 대상은 「특정의 주주」에 대한 공여로 한정되고, 「누구에게든지」 공여를 금지한 제1항과 범위가 다르다(같은 조 제1항·제2항).

계약상 대가로 준 돈도 해당하나

운영자금을 조달해 준 대가로 가진 임원추천권을 행사하지 않는 대신 회사가 매월 돈을 주기로 한 약정은 제467조의2 제1항에 위배된다고 볼 수 없다고 본 사례가 있다(2015다68355 판결요지 [2]). 사안에서 회사는 운영자금을 조달하려고 주식매매약정을 맺었고, 상대방은 회사 주식을 매수하는 한편 회사에 따로 돈을 대여하면서 「회사의 임원 1명을 추천할 권리」를 갖기로 정하였다. 그 직후 상대방이 임원추천권을 행사하지 않는 대신 회사가 매월 돈을 지급하는 지급약정을 맺었다.

대법원은 두 가지 이유를 들었다. 임원추천권은 주식매매약정에 정한 계약상의 특수한 권리이고 주주의 자격에서 가지는 공익권이나 자익권으로 볼 수 없으므로 「주주의 권리」에 해당하지 않는다. 지급약정은 운영자금을 조달하여 준 것에 대한 대가를 지급하기로 한 것일 뿐 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위하여 돈을 공여하기로 한 것이라고 할 수 없다(2015다68355 판결요지 [2]).

대법원은 지급약정이 상법 제467조의2 제1항에 위배되어 무효라는 취지로 본 원심에 법률행위의 해석과 같은 항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 보아 원심판결을 파기하고 환송하였다(2015다68355 판결이유 3.). 이때 지급약정에 따른 금원 지급이 주주평등의 원칙에 위배된다는 회사(원고)의 주장도 원심이 추가로 심리·판단하여야 한다고 지적하였다.

누가 누구에게 반환을 청구하나

회사가 상법 제467조의2 제1항을 위반하여 재산상의 이익을 공여한 때에는 그 이익을 공여받은 자가 이를 회사에 반환하여야 한다(같은 조 제3항 전문). 반환 의무를 지는 사람은 「공여받은 자」이고, 주주로 한정되어 있지 않다. 공여받은 자가 회사에 대가를 지급한 것이 있으면 그 반환을 받을 수 있다(같은 항 후문).

회사가 반환을 청구하지 않으면 주주가 대표소송 규정에 따라 회사를 위하여 소를 낼 수 있다(같은 조 제4항).

반환청구에서 무엇을 증명하나

반환청구가 서려면 회사가 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여하였다는 사실을 증명해야 한다(상법 제467조의2 제1항·제3항). 요건별로 증명할 사실과 그 예시는 다음과 같다. 예시 자료는 사실을 뒷받침하는 방법일 뿐 법이 정한 첨부서류가 아니다.

회사의 공여와 받은 사람: 회사가 누구에게 무엇을 주었는지 보여 준다. 예를 들면 지급 내역, 약정서, 상품권 등의 지급 기록이 있다(같은 조 제3항 전문).
재산상 이익의 내용과 금액: 반환을 구할 대상과 범위를 정한다. 예를 들면 상품권 액면, 지급 금액, 제공한 권리의 가액 자료가 있다(같은 항).
주주권 행사와의 관련성: 공여가 의결권 등 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 것이라는 사실이다(2015다68355 판결요지 [1]). 예를 들면 투표 참여를 조건으로 한 안내문, 공여 시기와 주주총회 일정이 있다(2013마2397 판결요지).
추정을 쓰는 경우: 받은 사람이 「특정의 주주」이고 무상 공여이거나, 회사가 얻은 이익이 공여한 이익보다 현저하게 적었다는 사실이다(같은 조 제2항). 예를 들면 주주명부와 대가 비교 자료가 있다. 주주가 아닌 사람이 받았으면 이 추정은 쓸 수 없고 관련성을 따로 증명한다.
받은 사람이 대가를 지급한 경우: 받은 사람은 회사에 지급한 대가의 반환을 받을 수 있으므로(같은 조 제3항 후문), 그 대가가 있었는지와 금액을 함께 정리한다.

주주가 직접 소를 내는 경우에는 반환청구의 성립과 별도로 원고 자격과 제소 전 절차를 증명한다. 예를 들면 지분 자료로 100분의 1 이상 보유(상장회사는 특례 요건)를, 서면 제소청구서와 도달 자료로 청구일과 30일 경과를 보인다(상법 제403조 제1항~제3항 준용, 상법 제542조의6 제6항). 30일을 기다리지 않고 바로 낸다면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려를 보인다(같은 법 제403조 제4항 준용).

공여가 주주총회 결의에 영향을 주면 어떻게 되나

투표에 참여한 주주들에게 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 이익이 공여되고 이를 기초로 결의하면 결의방법이 법령에 위반한 것으로 주주총회결의 취소사유에 해당한다고 본 사례가 있다(2013마2397 판결요지). 이 사안에서 대법원은 정관을 위반한 사전투표기간 연장과 이 이익공여를 함께 들어, 결의방법이 법령과 정관에 위반한 하자가 있다고 보았다(2013마2397 판결이유 3. 다.).

대법원은 회사가 사전투표에 참여하거나 주주총회에서 직접 의결권을 행사한 주주들에게 무상으로 골프장 예약권과 상품권을 제공한 것이 상법 제467조의2 제2항 전문에 따라 주주의 권리행사와 관련하여 공여한 것으로 추정된다고 보았다(2013마2397 판결이유 3. 나.). 대법원은 이 추정에 더해 다음 사정을 들었다.

경영권 다툼 중 대표이사 등의 주도로 사전투표기간이 연장되었고, 그 기간의 의결권행사를 조건으로 예약권과 상품권이 제공되었다.
그 액수가 「단순히 의례적인 정도에 그치지 아니하고 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는」 것으로 보였다.
이익이 총 주주의 68%에 달하는 960명의 주주에게 공여되었다(2013마2397 판결이유 3. 나.).
이익을 받은 사전투표 주주 중 약 75%인 711명이 이익을 제공한 당사자인 대표이사에게 투표하였고, 그 결과가 당락을 좌우한 요인이 되었다고 보였다(2013마2397 판결이유 3. 나.).

대법원은 이 이익이 「의결권이라는 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 의도로 공여된 것으로 보인다」고 판단하였다. 따라서 예약권과 상품권은 상법상 금지되는 이익공여에 해당하고, 이 이익공여에 따른 의결권행사를 기초로 한 주주총회는 결의방법이 법령에 위반한 것이라고 보았다.

이 사건은 직무집행정지가처분 사안이다. 대법원은 직무집행정지가처분을 구할 피보전권리의 존재가 인정되는데도 가처분신청을 기각한 원심결정을 파기하고 환송하였다(2013마2397 판결이유 3. 다.·라., 4.).

총회의 소집절차 또는 결의방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 때 또는 그 결의의 내용이 정관에 위반한 때에는 주주·이사 또는 감사는 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있다(상법 제376조 제1항, 결의취소).

이익공여가 아니어도 무효가 될 수 있나

채권자 지위를 잃은 주주에게 회사가 약정금을 계속 지급하면 주주평등의 원칙에 위배된다고 본 사례가 있다(2018다9920 판결요지 [2]). 같은 판결은 지급약정에 따른 월정액 지급이 상법 제467조의2에 반하지 않는다고 보아 부당이득반환 주장을 배척한 원심 판단은 수긍하였다(2018다9920 판결이유 4. 가.).

대법원은 주주평등의 원칙을 주주가 회사와의 법률관계에서 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다고 본다(2018다9920 판결요지 [1], 주주평등의 원칙). 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(같은 판결요지 [1]).

이 판결의 원고 회사와 지급약정 내용은 앞의 2015다68355 판결과 같다. 회사는 지급약정이 주주평등의 원칙에 반하여 무효라고 주장하면서 약정금 지급을 중단하고 부당이득반환을 구하였다(2018다9920 판결요지 [2]). 대법원은 지급약정에 따라 약정금을 받을 권리는 주주 겸 채권자의 지위에서 가지는 계약상 특수한 권리이고, 주주로서의 권리는 주식을 양도하지 않는 이상 변함이 없다고 보았다.

이에 따라 주주가 적어도 운영자금을 조달해 준 대가를 전부 지급받으면 채권자로서의 지위를 상실하고 주주로서의 지위만을 가지게 된다고 보았다. 그 뒤에도 회사가 지급약정에 의한 돈을 계속 지급하는 것은 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 그 주주에게 부여하는 것이라고 보았다(같은 판결요지 [2]).

대법원은 채권자 지위를 상실하는 때가 대여금 원리금이 명목상 변제된 때가 아니라고 보았다(2018다9920 판결이유 1. 라.). 그 이후로서 당사자들의 구체적 주장·입증에 따라 판단하되, 주주가 조달해 준 금융이익 상당액을 넘지는 못한다고 보았다(같은 곳). 근거로는 주식매매·대여·임원추천권 약정이 일체로 체결되었다는 사정 등을 들었다.

대법원은 이와 달리 본 원심에 주주평등의 원칙에 관한 법리를 오해하여 채권자로서의 지위가 소멸한 시점에 관한 심리를 다하지 않은 위법이 있다고 보았다. 그래서 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 환송하였다(2018다9920 판결이유 1. 마., 5.).

회사가 청구하지 않으면 주주가 소를 낼 수 있나

발행주식총수의 100분의 1 이상을 가진 주주는 회사에 소 제기를 청구하고, 회사가 30일 내에 소를 내지 않으면 회사를 위하여 소를 낼 수 있다(상법 제467조의2 제4항, 같은 법 제403조 제1항·제3항). 이익의 반환을 청구하는 소에는 제403조부터 제406조까지의 규정이 준용되기 때문이다(같은 법 제467조의2 제4항). 준용되는 절차의 순서는 다음과 같다.

주주가 회사에 소 제기를 청구한다. 이 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다(상법 제403조 제1항·제2항 준용).
회사가 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니하면 그 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제3항 준용).
다만 30일의 경과로 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 그 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제4항 준용).

상장회사에서는 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1만분의 1 이상에 해당하는 주식을 보유한 자도 제467조의2에서 준용하는 제403조에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제6항). 여기서 「주식을 보유한 자」란 주식을 소유한 자, 주주권 행사에 관한 위임을 받은 자, 2명 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 자를 말한다(같은 조 제9항).

상장회사는 정관에서 이보다 단기의 주식 보유기간을 정하거나 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있다(상법 제542조의6 제8항). 같은 조 제1항부터 제7항까지는 「제542조의2제2항에도 불구하고 이 장의 다른 절에 따른 소수주주권의 행사에 영향을 미치지 아니한다」(제542조의6 제10항). 따라서 상장회사 주주도 6개월 보유 요건 없이 발행주식총수의 100분의 1 이상을 가지면 제467조의2 제4항이 준용하는 제403조 제1항에 따라 청구할 수 있다(같은 법 제467조의2 제4항, 같은 법 제403조 제1항, 같은 법 제542조의6 제10항).

소를 낸 뒤 무엇이 적용되나

소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 줄어도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제467조의2 제4항, 같은 법 제403조 제5항 준용). 다만 발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우는 제외한다(같은 항). 회사가 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없다(같은 조 제6항 준용).

관할과 담보, 소송참가와 소송고지, 비용과 책임, 재심에도 대표소송 규정이 준용된다(상법 제467조의2 제4항). 소장 작성 등 소 제기의 일반 절차는 대표소송 제기 절차를 참고한다.

관할과 담보

이 소는 본점소재지의 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제403조 제7항, 같은 법 제186조 준용). 주주가 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있고, 회사는 이 청구를 할 때 주주의 소 제기가 악의임을 소명하여야 한다(같은 법 제176조 제3항·제4항 준용).

소송참가와 소송고지

회사는 주주가 제기한 소송에 참가할 수 있다(상법 제404조 제1항 준용). 소를 제기한 주주는 소를 제기한 후 지체없이 회사에 대하여 그 소송의 고지를 하여야 한다(같은 조 제2항 준용).

비용과 책임

소를 제기한 주주가 승소한 때에는 회사에 소송비용 및 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있다(상법 제405조 제1항 전문 준용). 같은 항 후문은 「이 경우 소송비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에 대하여 구상권이 있다」고 정한다. 소를 제기한 주주가 패소한 때에는 악의인 경우 외에는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 없다(같은 조 제2항 준용).

재심의 소

원고와 피고의 공모로 소송의 목적인 회사의 권리를 사해할 목적으로 판결을 하게 한 때에는 회사 또는 주주는 확정한 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다(상법 제406조 제1항 준용). 이 재심의 소에도 제405조가 준용된다(같은 조 제2항).

이사 책임과 벌칙은 어떻게 되나

이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 그 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(같은 조 제2항). 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다(같은 조 제3항).

이익공여죄의 주체는 주식회사의 이사, 집행임원, 감사위원회 위원, 감사, 제386조제2항ㆍ제407조제1항 또는 제415조의 직무대행자, 지배인, 그 밖의 사용인이다(상법 제634조의2 제1항). 이들이 주주의 권리 행사와 관련하여 회사의 계산으로 재산상의 이익을 공여하면 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다(같은 항). 그 이익을 수수하거나 제3자에게 이를 공여하게 한 자도 같은 형으로 처벌된다(같은 조 제2항).

실무 체크포인트

공여 상대방이 「특정의 주주」인지 먼저 확인한다. 그 주주에게 무상으로 공여했거나, 유상이라도 회사가 얻은 이익이 공여한 이익에 비하여 현저하게 적으면 권리행사와 관련한 공여로 추정된다(상법 제467조의2 제2항).
지급 근거가 회사에 대한 계약상의 특수한 권리에 대한 대가인지, 주주의 권리행사에 영향을 미치기 위한 것인지 약정의 동기와 경위를 함께 정리한다(2015다68355 판결요지 [1]·[2]).
반환 의무자는 「공여받은 자」이므로 주주가 아닌 수령자도 포함해 확인하고, 그가 회사에 지급한 대가가 있는지도 확인한다(상법 제467조의2 제3항).
주주가 직접 소를 내려면 이유를 기재한 서면으로 회사에 먼저 소 제기를 청구하고, 회사가 받은 날로부터 30일이 지났는지 확인한다(상법 제403조 제2항·제3항 준용).
30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 그 사정을 뒷받침할 자료를 갖춘다(상법 제403조 제4항 준용).
상장회사이면 6개월 전부터 계속하여 1만분의 1 이상 보유 특례와 정관의 보유기간·보유비율 완화 규정을 확인한다(상법 제542조의6 제6항·제8항).
이익공여에 따른 의결권행사를 기초로 한 결의라면 결의의 날로부터 2월내에 결의취소의 소를 제기할 수 있는지 확인한다(상법 제376조 제1항, 2013마2397).