자녀를 임의로 데려간 경우 미성년자약취죄와 국제 아동탈취

부모라도 다른 부모가 평온하게 키우던 자녀를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘으로 데려가면 특별한 사정이 없는 한 미성년자약취죄가 된다(2019도16421). 부모가 함께 살며 키우던 자녀를 힘 없이 데려갔을 뿐이면 특별한 사정이 없으면 곧바로 이 죄가 안 된다(2010도14328). 자녀가 국내로 불법 이동·유치돼 협약상 양육권이 침해되면 서울가정법원에 반환을 청구할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항).

쉽게 말하면 — 프랑스에서 엄마와 살던 5살 딸을 아빠가 면접교섭 한 달을 이유로 한국에 데려온 경우입니다. 아빠는 약속한 날에 아이를 돌려보내지 않고 엄마와 연락을 끊었습니다. 법원의 유아인도 심판과 이행명령에도 따르지 않았습니다. 대법원은 이런 사정을 모두 합쳐 미성년자약취죄를 인정했습니다(2019도16421 판결요지 [3]). 면접교섭 뒤 돌려보내지 않았다는 사정만으로 항상 이 죄가 되는 것은 아닙니다. 아이가 다른 나라에서 한국으로 옮겨져 협약에 따른 양육권이 침해되었다면, 그 사람은 서울가정법원에 아이의 반환을 청구할 수 있습니다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항, 같은 법 제11조).

부모가 자녀를 데려가도 약취죄가 되나

부모라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자기 보호·양육권을 남용해 자녀 본인의 이익을 침해하면 미성년자약취죄의 주체가 될 수 있다(2019도16421 판결요지 [2]). 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다(형법 제287조). 형법은 미성년자의 나이를 따로 정하지 않고, 민법은 19세로 성년이 된다고 정한다(민법 제4조).

국외에 이송할 목적으로 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외에 이송한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처한다(형법 제288조 제3항·제2항).

약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위다(2019도16421 판결요지 [1]). 어떤 행위가 약취인지는 다음 사정을 종합하여 판단한다(같은 판결요지 [1]).

행위의 목적과 의도
행위 당시의 정황
행위의 태양과 종류, 수단과 방법
피해자의 상태

대법원은 이 법리를 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에 적용했다. 부모의 일방이 미성년의 자녀를 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨린 경우다. 그렇게 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼다면 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(2019도16421 판결요지 [2]). 물리적 폭행·협박이 없었다는 것만으로 결론이 정해지지 않는다. 데려가거나 데려다주지 않은 행위가 「불법적인 사실상의 힘」에 해당하는지를 위 사정들로 따진다.

부모가 함께 살며 자녀를 보호·양육하던 중이라면 결론이 다르다. 한쪽 부모가 상대방이나 자녀에게 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 쓰지 않고 자녀를 데리고 종전 거소를 떠나 보호·양육을 계속한 경우다. 이때는 보호·양육권 남용 등 특별한 사정이 없는 한, 법원의 결정이나 상대방 동의가 없었더라도 곧바로 약취죄가 되지 않는다(2010도14328 판결요지 [1] 다수의견). 그 사건에서 대법원은 남편이 출근한 사이 생후 약 13개월 된 아들을 데리고 베트남으로 떠난 어머니에게 국외이송약취 등의 무죄를 인정한 원심을 유지했다(같은 판결요지 [2], 판결 이유).

면접교섭 뒤 돌려보내지 않으면 약취죄가 되나

면접교섭을 위해 자녀를 적법하게 데려간 부모가 기간이 끝난 뒤 양육친에게 데려다주지 않았다는 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립하지는 않는다(2019도16421 판결 이유 2.다.). 성립 여부는 앞 절의 사정을 종합하여 판단한다.

그 사건에서는 성립이 인정되었다. 피고인은 프랑스에서 양육친과 살던 만 5세 자녀를 면접교섭을 위해 국내로 데려왔다. 면접교섭 기간이 끝났는데도 데려다주지 않은 채 양육친과 연락을 끊었고, 법원의 유아인도명령 등에도 따르지 않았다(같은 판결요지 [3]). 대법원은 다음 사정을 종합했다(같은 판결 이유 2.다.).

피고인은 자녀를 계속 보호·양육하여 자기의 사실상 지배하에 두려는 목적으로 반환을 거부한 것으로 보였다.
자녀는 만 5세 유아였고 돌아가야 할 곳은 외국(프랑스)이었다. 피고인이 데려다주지 않으면 자녀 스스로는 자유로운 생활 및 보호관계에서 벗어나게 되는 위협에 대처할 능력이 없었다.
가정법원은 양육자 지정 등에서 자녀의 복리를 최우선으로 고려하므로, 그 결정을 위반하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 복리를 침해하는 것으로 볼 수 있다. 피고인은 프랑스 법원의 양육자 지정 결정과 국내 법원의 양육자 지정·유아인도 심판, 그 이행명령, 면접교섭 사전처분 등을 장기간 지속적으로 위반했다.
피고인은 양육환경을 고착화시켜 적법한 절차에 따른 강제집행을 불가능하게 만들었다.

이 사건은 데려다주지 않은 부작위가 문제였다. 부작위범이란 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 위험발생의 원인을 야기한 사람이 그 위험발생을 방지하지 않아 결과에 대해 처벌받는 경우를 말한다(형법 제18조). 대법원은 피고인의 반환 거부를 불법적인 사실상의 힘으로 자녀를 이탈시켜 자기 지배하에 옮긴 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도의 행위로 평가했다. 그래서 약취행위에 해당한다고 보고 상고를 기각했다(같은 판결요지 [3], 주문).

자녀를 국경을 넘어 데려간 경우 반환은 어떻게 청구하나

아동이 대한민국으로 불법적으로 이동·유치되어 협약에 따른 양육권이 침해된 사람은 서울가정법원에 아동의 반환을 청구할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항·같은 법 제11조). 자녀가 어느 방향으로 국경을 넘었는지에 따라 절차가 다르다. 아래에서는 대한민국으로 데려온 경우와 대한민국에서 다른 체약국으로 데려간 경우를 나누고, 반환 결정 뒤의 이행을 본다.

대한민국으로의 이동·유치

반환을 청구할 수 있는 사람은 협약에 따른 양육권이 침해된 사람이다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항). 이 법에서 따로 정의하지 않은 용어의 뜻은 협약에 따르므로(같은 법 제2조 제2항), 국경을 넘었다거나 국내법상 양육권이 침해되었다는 사실만으로는 부족하고 협약이 정한 다음 요건을 모두 확인한다.

아동이 침해 직전 체약국에 상거소를 두고 있었고 16세 미만일 것. 아동이 16세가 되면 협약 적용이 끝난다(협약 제4조, 같은 법 제2조 제1항 제1호).
이동·유치가 그 상거소국 법에 따라 단독 또는 공동으로 귀속된 양육권을 침해하고, 그 양육권이 당시 실제로 행사되고 있었거나 이동·유치가 없었다면 행사되었을 것(협약 제3조). 양육권에는 아동의 거소를 정할 권리가 들어간다(협약 제5조).
이동·유치가 두 나라 사이에 협약이 효력을 가진 뒤에 일어났을 것(협약 제35조). 협약에 가입한 나라와의 관계는 상대 체약국이 그 가입을 수락해야 생긴다(협약 제38조).

면접교섭권만 침해된 사람은 이 반환청구를 할 수 없다. 양육권이나 면접교섭권이 침해된 사람은 법무부장관에게 아동의 소재 발견 등 지원을 신청할 수 있다(같은 법 제5조 제1항).

이 사건은 서울가정법원의 전속 관할이다(같은 법 제11조). 전속 관할이란 그 법원만 재판할 수 있다는 뜻이다.

청구 절차에는 협약, 이 법과 대법원규칙으로 정한 사항을 제외하고는 「가사소송법」에 따른 마류 가사비송사건에 관한 규정을 준용한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제2항). 불법적인 이동·유치이면 반환을 명하는 것이 원칙이고(협약 제12조), 반환 결정은 양육에 관한 본안 판단이 아니다(협약 제19조). 법원은 아동의 복리를 최우선으로 고려하여 신속하게 처리하여야 한다(2017스630 결정요지, 같은 법 제3조).

다른 체약국으로의 이동·유치

대한민국에서 다른 체약국으로 불법적으로 이동·유치되어 협약에 따른 양육권이나 면접교섭권이 침해된 사람이 아동반환 지원 신청 등을 하면, 법무부장관은 협약에서 정한 범위에서 필요한 지원을 할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제8조). 그 지원에는 아동 소재국 중앙당국으로의 지원 신청서 전달 등이 들어간다(같은 조). 중앙당국이란 협약 제6조에 따라 지정되어 협약에 따른 아동반환 지원 등의 역할을 수행하는 각 체약국의 국가기관이다(같은 법 제2조 제1항 제2호). 대한민국의 중앙당국은 법무부장관이다(같은 법 제4조).

사전처분과 가처분

법원은 반환청구 사건에서 아동의 권익 보호 또는 아동의 추가적인 탈취나 은닉을 예방하기 위하여 「가사소송법」 제62조에 따른 사전처분 또는 같은 법 제63조에 따른 가처분을 할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제3항, 가사소송법 제62조·같은 법 제63조).

사전처분은 집행력이 없고, 정당한 이유 없이 위반하면 1천만원 이하의 과태료를 받을 수 있다(가사소송법 제62조 제5항, 같은 법 제67조 제1항). 가처분에는 「민사집행법」의 가압류·가처분 규정이 준용된다(같은 법 제63조 제1항).

이행명령과 인도 집행

반환 심판에 대해서는 청구인과 상대방이 고지받은 날부터 14일 이내에 즉시항고할 수 있고, 즉시항고할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송규칙 제94조, 가사소송법 제43조 제5항, 같은 법 제40조). 아동반환 심판에는 대상이 유아라도 가집행 명령을 붙이지 않을 수 있다(「헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 대법원규칙」 제8조). 그러므로 집행 전에 심판이 확정되었는지, 가집행 명령이 붙었는지 확인한다.

심판, 조정조서 또는 조정을 갈음하는 결정으로 아동의 반환을 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 이행하지 않을 수 있다. 그러면 법원은 일정한 기간 내에 이행할 것을 명할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조 제1항). 그 뒤 제재는 다음 순서로 이어진다.

이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위반하면 법원은 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조 제2항).
과태료 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 법원은 그 의무를 이행할 때까지 30일의 범위에서 감치를 명할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조 제3항). 감치란 일정 기간 시설에 가두는 제재다.

이행명령, 과태료 부과와 감치 명령의 방식·절차는 가사소송법 제64조, 같은 법 제67조 제1항, 같은 법 제68조를 준용한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조 제4항).

아동의 인도를 명하는 심판은 가사소송법 제41조의 집행권원이 된다(2025그514 결정요지). 채권자의 집행위임을 받은 집행관은 2024년 제정된 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규(재특 2024-1)」에서 정한 세부 절차에 따라 인도 집행을 실시하여야 한다(같은 결정요지). 집행관은 원칙적으로 채무자의 주거지나 아동의 거주지에서 인도 집행을 실시하여야 한다. 다만 아동의 학교 등 제3의 장소에서도 집행개시 전 관리자나 점유자의 명시적인 반대의사가 표시되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 관리자 등의 협조를 얻어 인도 집행을 할 수 있다(같은 결정요지).

반환을 거부할 수 있는 예외는 무엇인가

법원은 협약에 따른 양육권이 침해된 경우에도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 반환 청구를 기각할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제4항). 기각은 법원이 판단하여 「할 수 있다」로 정해져 있다. 각 호는 다음과 같다.

아동의 불법적인 이동 또는 유치일부터 1년이 경과하였고, 아동이 이미 새로운 환경에 적응하였다는 사실(같은 법 제12조 제4항 제1호)
아동을 보호하는 자가 아동의 이동 또는 유치 당시에 실제로 양육권을 행사하지 아니하였거나 이동 또는 유치에 동의하거나 추인한 사실(제2호)
아동의 반환으로 인하여 아동이 육체적 또는 정신적 위해에 노출되거나 그 밖에 견디기 힘든 상황에 처하게 될 중대한 위험이 있는 사실(제3호)
아동이 반환에 이의를 제기하고, 아동의 의견을 고려하는 것이 적절할 정도의 연령과 성숙도에 이르렀다고 인정되는 사실(제4호)
아동의 반환이 대한민국의 인권 및 기본적 자유 보호에 관한 기본원칙에 의하여 허용되지 아니한다는 사실(제5호)

추인이란 이미 일어난 이동·유치를 나중에 인정하는 것이다. 제1호의 1년이 지났는지는 반환절차를 시작한 날을 기준으로 본다(협약 제12조, 같은 법 제12조 제4항 제1호). 1년 안에 청구했다면 심리 중 1년이 지났다는 사정만으로는 이 사유로 기각되지 않는다.

중대한 위험의 범위

대법원은 제3호의 중대한 위험을 아동에 대한 직접 폭력에 한정하지 않았다. 다음 경우가 모두 포함된다(2017스630 결정요지).

청구인의 아동에 대한 직접적인 폭력이나 학대 등으로 아동의 심신에 유해한 영향을 미칠 우려가 있는 경우
상대방인 일방 부모에 대한 잦은 폭력 등으로 인하여 아동에게 정신적 위해가 발생하는 경우
상거소국에 반환될 경우 오히려 적절한 보호나 양육을 받을 수 없게 되어 극심한 고통을 겪게 되는 경우

이 예외의 해석에서는 아동의 권익이 일방 부모의 양육권이나 절차의 신속성 등보다 우선하여 고려되어야 한다(같은 결정요지). 법원은 위험의 정도와 반복될 우려, 반환 전후 양육에 관한 구체적 환경, 반환이 아동에게 미칠 심리적·육체적 영향 등 일체의 사정을 종합적으로 검토한다. 그러면서 청구인과 상대방의 양육권 등을 고려하여 반환이 오히려 아동의 복리에 심각한 침해가 되는지를 판단하여야 한다(같은 결정요지).

그 사건에서는 청구인이 상대방에게 수차례 폭언과 폭행을 했고, 자녀 한 명이 그 폭행을 목격하여 정신적 고통을 겪었다. 자녀들만 일본으로 돌아가거나 자녀 한 명만 돌아가면 그 분리가 오히려 심리적 고통을 줄 우려도 있었다. 대법원은 이런 사정을 들어 중대한 위험이 있다고 보고 청구를 기각한 원심을 정당하다고 했다(2017스630 결정 이유, 주문).

형사 대응과 반환·양육 절차는 서로 어떻게 연결되나

대법원은 데려간 부모가 가정법원의 양육자 지정·유아인도 심판과 이행명령, 면접교섭 사전처분을 지속적으로 위반한 사정을 약취죄 성립을 인정하는 사정의 하나로 들었다(2019도16421 판결 이유 2.다.). 양육자 지정과 친권의 구별은 양육권에, 양육자를 정하는 기준은 친권자·양육자 지정에 있다.

아동이 대한민국으로 옮겨진 사건에서 반환청구와 국내 법원의 양육에 관한 본안 재판의 순서는 다음과 같다. 법무부장관이나 양육권 침해를 이유로 헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제5조 제1항의 지원 신청을 한 사람은 관할법원에 아동의 불법적인 이동 또는 유치 사실을 통지할 수 있다(같은 법 제7조 제1항). 이 통지나 반환청구가 있으면 법원은 협약 제16조에 따라 본안 재판을 중지한다(같은 조 제2항). 다만 다음 어느 하나에 해당하면 중지하지 않는다(같은 항).

반환청구가 받아들여지지 아니한 경우
통지를 받은 후 상당한 기간 내에 반환청구가 접수되지 아니한 경우

국내에서 자녀를 데려간 경우의 인도 청구와 그 집행은 유아인도 심판과 집행에, 면접교섭을 정하거나 제한하는 절차는 면접교섭 심판과 제한·배제에 있다. 친권의 상실·일시 정지·일부 제한을 구하는 절차는 친권상실·정지·제한 선고에 있다.

실무 체크포인트

면접교섭을 위해 데려간 자녀를 돌려보내지 않는 일이 생기면, 기존 양육자 지정·유아인도 심판·사전처분의 내용과 그 위반 경과를 기록해 둔다. 2019도16421 사건에서 대법원은 이런 결정의 지속적 위반을 약취죄 판단의 사정으로 들었다(2019도16421 판결 이유 2.다.).
자녀가 대한민국으로 옮겨진 경우 반환청구 전에 자녀가 16세 미만인지, 직전 상거소국이 대한민국과 협약 관계에 있는 체약국인지 확인한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제2조 제1항 제1호, 협약 제4조·제35조·제38조). 청구는 서울가정법원에 한다(같은 법 제11조).
이동 또는 유치된 날을 자료로 남기고, 그날부터 1년 안에 반환청구를 한다. 청구 때 1년이 지났고 아동이 새 환경에 적응했으면 법원이 반환 청구를 기각할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제4항 제1호).
아동이 다시 옮겨지거나 숨겨질 우려가 있으면 반환청구 사건에서 사전처분이나 가처분을 구한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제3항). 사전처분은 집행력이 없다.
반환 심판 뒤 상대방이 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 이행명령·과태료·감치 단계를 확인한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조). 인도 집행은 원칙적으로 채무자의 주거지나 아동의 거주지에서 한다. 학교 등 제3의 장소에서도 집행개시 전 관리자나 점유자의 명시적인 반대의사 표시 등 특별한 사정이 없으면 관리자 등의 협조를 얻어 집행할 수 있다(2025그514).