등기부취득시효

등기부취득시효란 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에 소유권을 취득하는 제도다(민법 제245조 제2항). 등기 없이 20년을 점유한 뒤 등기함으로써 취득하는 점유취득시효(같은 조 제1항)와 달리 이미 등기명의인인 사람을 위한 제도이고, 선의·무과실이 더 필요하며, 10년이 지나면 새 등기 없이 바로 소유권을 취득한다(2019다272275 판결요지). 자주점유·평온·공연의 뜻과 점유취득시효 완성 뒤의 등기청구권은 취득시효에서 다룬다.

쉽게 말하면 — 등기부에 내 이름이 올라 있고 내 땅이라 믿으며 오래 썼는데, 알고 보니 판 사람이 진짜 주인이 아니었던 경우입니다. 우리 등기부에는 공신력이 없어서 등기를 믿었다는 것만으로는 보호받지 못하지만, 등기까지 갖추고 법이 정한 기간을 점유한 사람은 그때부터 진짜 주인이 됩니다. 대신 「믿는 데 잘못이 없었다」는 점은 점유자 쪽이 증명해야 하고, 등기 없이 하는 점유취득시효와 달리 새로 등기할 필요는 없습니다.

점유취득시효와 무엇이 다른가?

등기부취득시효는 등기를 갖춘 사람의 10년 시효이고, 점유취득시효는 등기를 갖추지 않고도 20년의 점유기간을 채울 수 있되 소유권 취득에는 등기가 필요한 시효다(민법 제245조). 차이는 등기가 요건인지, 선의·무과실이 필요한지, 완성되면 등기 없이 소유권을 취득하는지 세 가지다.

구분	점유취득시효(제245조 제1항)	등기부취득시효(제245조 제2항)
기간	20년(민법 제245조 제1항)	10년(민법 제245조 제2항)
등기	요건이 아니다. 완성 뒤 등기함으로써 취득한다	소유자로 등기되어 있을 것이 요건이다
점유의 태양	소유의 의사·평온·공연	소유의 의사·평온·공연에 선의·무과실을 더한다
완성의 효과	소유권이전등기청구권이 생기고, 등기해야 소유권을 취득한다	10년이 지나면 바로 소유권을 취득한다(2019다272275 판결요지)
증명책임	소유의 의사·선의·평온·공연은 추정된다(민법 제197조 제1항)	무과실은 추정되지 않아 주장자가 증명한다(2016다248424 판결요지 [1])

두 시효 모두 점유자는 소유의 의사로 선의·평온·공연하게 점유한 것으로 추정되고(민법 제197조 제1항), 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급한다(같은 법 제247조 제1항). 다만 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소하면 그 소가 제기된 때부터 악의의 점유자로 보므로(같은 법 제197조 제2항), 완성 전에 제기된 본권 소송의 결과가 선의 요건을 바꾼다. 등기부취득시효가 달리 요구하는 요건은 소유자로서의 등기와 선의·무과실이다. 선의는 추정되지만 무과실은 주장자가 증명해야 한다. 국유 행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않고(국유재산법 제7조 제2항), 지방자치단체의 공유 행정재산도 같다(공유재산 및 물품 관리법 제6조 제2항). 그래서 행정재산에는 등기부취득시효도 적용되지 않는다.

점유취득시효는 등기 없이 오래 쓴 사람이 나중에 등기를 받아 가는 제도이고, 등기부취득시효는 이미 등기부에 이름이 있는 사람이 「잘못 없이 믿고 썼다」는 점을 보여 주면 그대로 주인이 되는 제도입니다. 대신 등기부취득시효는 잘못이 없었다는 점을 스스로 증명해야 합니다.

어떤 등기라야 하나?

자기 명의의 유효한 등기일 필요는 없다. 무권리자로부터 매수해 무효인 이전등기를 마친 사람도 요건을 갖추면 소유권을 취득하고, 앞사람의 등기기간을 합산할 수 있다. 다만 중복된 보존등기 중 무효인 후행 등기로는 안 되고(96다12511 판결요지 [3]), 등기기간과 점유기간이 함께 10년이어야 한다(98다20110 이유 2. 나.).

무효인 등기와 중복등기

무효인 이전등기로도 요건을 채울 수 있지만, 선행 보존등기가 유효한 중복 보존등기의 후행 등기로는 안 된다. 무권리자가 보존등기를 마치고 제3자에게 매도해 이전등기를 마쳐 준 경우 그 이전등기는 무효이지만, 제3자나 그 후행 등기명의인이 과실 없이 점유를 개시해 요건을 갖추면 10년이 지난 때 바로 소유권을 취득한다(2019다272275 판결요지). 등기가 원인무효라는 사정만으로 등기부취득시효가 막히지는 않는다는 뜻이다. 상속인이 아닌 사람 명의의 원인무효 등기를 신뢰해 매수한 사안에서도 대법원은 등기의 무효가 아니라 매수인의 과실 유무를 문제 삼았다(2016다248424 이유 4.).

그러나 같은 부동산에 등기명의인을 달리하는 보존등기가 이중으로 된 경우는 다르다. 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 된 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합되는지의 여부를 따질 필요도 없이 무효다(96다12511 판결요지 [2]). 민법 제245조 제2항의 「등기」는 1부동산 1등기기록 원칙(부동산등기법 제15조 제1항)에 어긋나지 않은 등기를 말한다. 먼저 된 보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤의 보존등기나 그에 터잡은 이전등기를 근거로 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다(96다12511 판결요지 [3]). 판결 당시 조문은 구 부동산등기법 제15조의 1부동산 1용지주의였고 현행 제15조 제1항이 같은 원칙을 정한다. 어느 등기기록이 살아남는지는 중복등기에서 다룬다.

등기기간의 승계와 점유기간

앞사람의 등기기간을 합산할 수 있으나, 등기기간과 점유기간이 겹쳐서 각각 10년이어야 한다. 10년간 반드시 자기 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고, 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다(87다카2176 판결요지 나. 다수의견). 3인의 반대의견은 민법 제199조를 등기에 유추적용할 근거가 없으므로 앞사람의 등기기간을 합산할 수 없고, 시효취득자 자신이 소유자로 등기된 기간과 점유기간이 때를 같이하여 다 같이 10년이어야 한다고 보았다(같은 판결 판결요지 나. 소수의견·이유). 다수의견은 등기와 점유가 권리의 외관을 표상하는 방법으로서 동등한 가치를 가진다고 보아 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 등기에 유추적용했다(87다카2176 이유). 등기에 공신력을 주지 않는 법체계에서 등기를 믿고 취득한 사람을 보호하려는 제도 취지도 근거로 들었고, 종전 판례를 폐기하고 원심판결을 파기환송했다(같은 판결 이유). 앞사람의 점유를 아울러 주장하면 그 하자도 승계한다(민법 제199조 제2항).

승계를 인정하더라도 등기된 기간과 점유기간은 때를 같이하여 다 같이 10년이어야 한다(98다20110 이유 2. 나.). 그래서 이전등기 뒤 10년이 지나기 전에 그 등기가 말소되면 말소 전까지의 등기기간으로는 요건을 채울 수 없고, 등기와 점유가 함께 계속된 10년을 다시 갖추어야 한다(같은 판결 이유 2. 나.). 그 사건에서 1977년 등기가 1982년 말소된 토지는 요건을 갖추지 못했고, 1972. 8. 18. 등기 뒤 10년이 지난 1982. 8. 18.까지 말소되지 않은 토지는 다른 요건을 갖추었다면 시효취득이 된다고 보아 그 부분 원심판결을 파기환송했다(같은 판결 이유 2. 나.·다.). 점유기간 쪽에서는 매매 등 양도를 원인으로 이전등기를 마친 대지의 소유자는 보통 등기할 때 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보므로, 등기 사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유 사실을 부정할 수 없다(같은 판결 판결요지 [2]). 그러나 소유권보존등기는 토지의 양도를 전제로 하지 않으므로, 보존등기를 마쳤다는 사실만으로 그때 다른 사람에게서 점유를 이전받았다고 볼 수는 없다(2012다201410 판결요지).

내가 등기한 기간이 모자라도, 나한테 판 사람이 등기하고 점유하던 기간을 이어받아 등기와 점유가 함께 필요한 기간을 채우면 됩니다. 다만 앞사람의 점유를 합치면 그 흠(악의나 과실)도 같이 넘어옵니다. 한 땅에 보존등기가 두 번 된 경우 먼저 된 등기가 무효가 아닌 한 뒤에 된 쪽 등기는 계산에 넣지 않습니다. 기간이 차기 전에 등기가 지워졌으면 그 전 기간과 다시 등기한 뒤의 기간을 이어 붙일 수 없고, 다시 등기한 때부터 등기와 점유가 함께 필요한 기간을 다시 채워야 합니다.

선의·무과실은 누가 증명하고 무엇을 뜻하나?

무과실은 시효취득을 주장하는 사람이 증명해야 하고, 그 무과실은 등기가 아니라 점유 취득에 관한 것이다. 매도인이 등기명의인이면 일반적으로 과실이 없지만, 처분권한을 의심할 사정이 있거나 매도인과의 관계상 조사했으면 쉽게 알 수 있었을 경우에는 등기를 믿었다는 것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.

증명책임의 소재

등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다(2016다248424 판결요지 [1]). 점유자는 소유의 의사로 선의·평온·공연하게 점유한 것으로 추정되지만(민법 제197조 제1항), 무과실은 그 추정에 들지 않기 때문이다. 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것이므로(94다22651 판결요지 가.), 등기 자체의 흠을 몰랐는지가 아니라 점유를 시작할 때 과실이 없었는지를 본다. 상속으로 점유를 이어받은 사람은 새로운 권원으로 자기 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없으므로, 조부가 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 증명해야 한 사례가 있다(94다22651 판결요지 나.). 상속 점유 일반은 취득시효에서 다룬다.

무과실의 판단 기준

부동산을 매수하는 사람은 매도인에게 처분권한이 있는지 조사하여야 하므로, 조사했더라면 처분권한이 없음을 알 수 있었는데도 조사하지 않고 매수했다면 점유에 과실이 있다(2016다248424 판결요지 [2]). 매도인이 등기부상 소유명의자와 동일인이면 일반적으로는 등기부 기재가 유효하다고 믿고 매수한 사람에게 과실이 없다(같은 판결 판결요지 [2], 80다2881 판결요지). 그러나 등기부 기재나 다른 사정으로 매도인의 처분권한을 의심할 만한 사정이 있는 경우는 다르다. 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 조사했더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우도 같다. 이때는 매도인 명의의 등기를 믿고 매수했다는 것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(2016다248424 판결요지 [2]).

대법원이 과실을 인정한 사안은 이렇다. 소유자가 사망한 당일 상속인이 아닌 사람 명의로 매매를 원인으로 한 이전등기가 마쳐졌고, 그 사람에게서 부동산을 매수한 사람은 소유자의 장남으로서 매도인과 4촌 인척관계에 있고 1km 이내에 살며 왕래가 빈번했다(2016다248424 이유 3.). 매수인은 소유자 생전부터 그 땅을 경작해 왔으면서 매도인에게 차임을 낸 적이 없고 매매대금을 지급했다고 볼 자료도 없었다(같은 판결 이유 3.). 대법원은 처분권한을 의심할 만한 사정이 있었고 친족관계와 거주상황에 비추어 조사했더라면 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것이라며, 등기를 신뢰해 매수했더라도 무과실 점유가 아니라고 보아 원심판결을 파기환송했다(같은 판결 이유 4.·5.).

등기부에 파는 사람 이름이 올라 있으면 보통은 믿어도 됩니다. 그런데 돌아가신 아버지 땅이 사망 당일 처의 이종사촌 이름으로 넘어가 있고, 그 사람에게 땅값을 줬다고 볼 자료도 없고 소작료도 낸 적이 없다면 「등기부만 믿었다」는 말이 통하지 않습니다. 조금만 알아봤으면 진짜 주인이 아닌 것을 알 수 있었기 때문입니다.

완성되면 원소유자는 언제 소유권을 잃나?

10년이 지난 때 점유자가 바로 소유권을 취득하고, 원소유자는 소급하여 소유권을 잃는다(2019다272275 판결요지). 새 등기는 필요 없고, 그 뒤 점유자의 등기가 원인 없이 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 이전되어도 취득한 소유권은 유지된다.

무권리자로부터 매수한 제3자나 그 후행 등기명의인이 과실 없이 점유를 개시한 후 이전등기가 말소되지 않은 상태에서 소유의 의사로 평온·공연하게 선의로 점유를 계속하여 10년이 경과한 때에는 바로 그 부동산의 소유권을 취득한다(2019다272275 판결요지). 이때 원소유자는 소급하여 소유권을 상실한다(같은 판결 판결요지). 소유권취득의 효력은 점유를 개시한 때에 소급하고(민법 제247조 제1항), 이미 소유자로 등기되어 있으므로 점유취득시효와 달리 등기함으로써 취득하는 것이 아니다(같은 법 제245조 제2항). 10년의 기간에는 소멸시효의 중단에 관한 규정이 준용되므로(같은 법 제247조 제2항), 원소유자가 그 사이에 청구·압류 등으로 시효를 중단시켰으면 달력상 10년이 지나도 완성되지 않는다.

등기는 물권의 효력발생요건이지(민법 제186조) 효력존속요건이 아니므로, 등기부취득시효가 완성된 뒤 점유자 명의의 등기가 원인 없이 말소되거나 적법한 원인 없이 다른 사람 앞으로 이전등기가 되어도 점유자는 취득한 소유권을 잃지 않는다(98다20110 판결요지 [1]). 확정판결로 등기가 말소되었다가 재심으로 그 판결이 취소된 사안에서, 대법원은 말소 전에 10년이 지났다면 그 뒤의 말소는 이미 취득한 소유권에 영향을 주지 않는다고 보았다(같은 판결 이유 2. 다.).

기간이 차는 날 점유자가 주인이 되고, 원래 주인은 점유를 시작한 날로 거슬러 올라가 주인이 아니었던 것이 됩니다. 이미 등기부에 이름이 있으니 다시 등기할 일도 없고, 나중에 법적 원인 없이 그 등기가 지워지거나 남의 이름으로 넘어가도 주인 자리는 그대로입니다.

원소유자는 무권리자가 받은 매매대금을 부당이득으로 돌려받을 수 있나?

그 매매대금 자체를 부당이득으로 반환청구할 수는 없다. 다른 청구권이 성립하는지는 이 판결이 판단한 대상이 아니다. 적법한 원인 없이 타인 소유 부동산에 보존등기를 마친 무권리자가 제3자에게 매도하고 이전등기를 마쳐 주었더라도, 그 보존등기와 이전등기는 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 모두 무효다(2019다272275 판결요지). 이 단계에서는 원소유자가 소유권을 잃지 않고 무권리자와 제3자의 매매계약 효력이 원소유자에게 미치지도 않으므로, 무권리자가 받은 매매대금은 원소유자에게 반환할 부당이득이 아니다(같은 판결 판결요지).

제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자가 소급하여 소유권을 잃고 손해를 입더라도 결론은 같다. 그 손해는 민법 제245조 제2항에 따른 물권변동의 효과일 뿐 무권리자와 제3자가 체결한 매매계약의 효력과 직접 관계가 없으므로, 무권리자가 매매대금으로 이익을 얻었더라도 그로 인하여 원소유자에게 손해를 가한 것이 아니다(2019다272275 판결요지). 부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한 때 성립한다(민법 제741조).

그 사건에서 국가는 임야에 보존등기를 마친 뒤 5,499만 원에 매도했고, 매수인의 등기부취득시효 완성으로 원소유자 상속인들의 말소청구가 기각되어 확정되었다(2019다272275 이유 1.). 대법원은 그 매매대금이 매수인에게 매도한 대가일 뿐 원소유자에게 손해를 가하고 얻은 이익이 아니라며 부당이득을 인정한 원심을 파기했다(같은 판결 이유 3. 나.).

남의 땅을 제 것처럼 등기해서 팔아넘긴 사람이 받은 땅값을, 땅을 잃은 원래 주인이 「그 돈은 내 것」이라며 달라고 할 수는 없다는 판결입니다. 원래 주인이 땅을 잃은 것은 산 사람의 등기부취득시효 때문이지, 팔아넘긴 사람이 돈을 받아서가 아니라고 본 것입니다.

실무 체크포인트

매수 전 등기사항증명서에서 매도인이 등기명의인인지 확인하고, 등기원인일과 전 소유자의 사망일·상속관계처럼 처분권한을 의심할 사정이 없는지 본다. 의심할 사정이 있으면 등기를 믿었다는 것만으로 무과실이 되지 않는다(2016다248424 판결요지 [2]).
등기부취득시효를 주장하려면 무과실을 스스로 증명해야 하므로 매매계약서·대금 지급자료·매도인의 등기명의 확인 자료를 보관한다(2016다248424 판결요지 [1]).
앞사람의 등기기간은 합산할 수 있지만 등기가 말소된 기간은 등기기간에 넣을 수 없으므로, 등기부의 말소·회복 이력을 함께 본다(87다카2176 판결요지 나., 98다20110 이유 2. 나.).
보존등기가 이중으로 된 부동산이면 선행 보존등기가 유효한지부터 확인한다. 후행 보존등기에 터잡은 등기로는 등기부취득시효를 주장할 수 없다(96다12511 판결요지 [3]).
원소유자가 제3자의 등기부취득시효로 소유권을 잃었더라도 무권리자에게 매매대금을 부당이득으로 청구할 수는 없다(2019다272275 판결요지).