상소권의 포기란 당사자가 상소를 제기할 수 있는 권리를 스스로 없애는 단독 소송행위다. 항소권 포기는 명문으로 허용되고(민사소송법 제394조), 상고권 포기는 항소심 규정을 준용해 허용된다(민사소송법 제425조). 상대방의 동의가 필요 없는 일방적 행위라는 점이 특징이다.
쉽게 말하면 — 판결에 불만이 있어도 더 다투지 않겠다고 당사자가 스스로 상소할 권리를 버리는 것입니다. 상대방이 동의하지 않아도 혼자 할 수 있고, 양쪽이 다 버리면 판결이 바로 확정됩니다.
요건
판결 선고로 상소권이 생긴 뒤에 할 수 있다(민사소송법 제394조). 상대방 동의 없이 하는 단독행위이고, 서면으로 한다. 소송대리인의 특별수권 조항은 「상소의 제기 또는 취하」만 들고 있으므로(민사소송법 제90조 제2항 제3호), 항소 후의 포기는 항소취하의 효력을 가져 취하 수권으로 닫히지만(민사소송법 제395조 제3항) 항소 전의 포기는 그 문언 밖이다. 항소 전에는 제1심 법원에, 항소 후에는 소송기록이 있는 법원에 제출하며, 그 서면은 상대방에게 송달된다(민사소송법 제395조 제1항·제2항). 항소를 한 뒤의 항소권 포기는 항소취하의 효력도 가지므로(같은 조 제3항), 그 종기는 취하의 종기인 항소심 종국판결 전이다(민사소송법 제393조 제1항). 상고권 포기는 제425조가 이 규정들을 준용하므로 상고심 종국판결 전까지다. 민사소송법 제90조 제2항 제3호가 특별수권을 요구하는 것은 「상소의 제기 또는 취하」이므로, 항소 후 포기는 취하 수권으로 닫히지만 항소 전 포기는 그 문언 밖이다. 대리인에게 맡길 때는 위임장의 수권 범위를 확인한다.
포기는 판결이 선고돼 상소할 권리가 실제로 생긴 다음에 합니다. 당사자가 위임한 소송대리인이 대신 포기하도록 하려면 위임장의 관련 특별수권을 확인해야 합니다.
효과(확정)
양쪽 당사자가 모두 상소권을 포기하면 상소기간이 남아 있어도 판결이 즉시 확정된다(민사소송법 제498조). 한쪽만 상소이익이 있고 그 패소자가 상소권을 포기하면, 상대방의 상소기간이 남았더라도 판결이 확정된다(2005마933). 일단 포기한 뒤 상소를 제기하면 부적법해 각하된다.
더 다툴 사람이 없으니 판결은 그대로 확정됩니다. 질 사람이 한쪽뿐이고 그 사람이 포기하면, 이긴 쪽의 상소기간이 남았어도 판결이 확정됩니다. 확정판결은 기판력을 가지며, 이행판결은 집행력을 갖습니다.
상소권 없는 대리인이 낸 항소
상소권한이나 소송수계에 하자가 있으면 항소가 부적법할 수 있지만, 그 하자가 언제나 치유할 수 없는 것은 아니다. 2002다69211은 소송절차가 중단된 상태에서 수계절차를 거치지 않았고 제1심 소송대리인에게 상소권한도 없었으며 그 흠을 보정할 수도 없었던 사안에서 항소가 부적법하다고 판단했다(판결요지 [2]와 이유).
당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 절차가 중단되지 않은 경우에도, 항소는 원칙적으로 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하여야 한다. 다만 제1심 소송대리인에게 상소제기의 특별수권이 있으면 먼저 항소한 뒤 항소심에서 수계할 수 있고, 상속인이 항소심에서 수계하고 종전 소송행위를 추인하면 하자가 치유될 수 있다(2014다210449 판결요지 [2]·[3]).
실무 체크포인트
- 상소 제기 전에 대리권 범위와 수계 여부를 확인한다. 하자가 있더라도 특별수권이나 사후 수계·추인으로 치유할 수 있는지를 함께 확인한다(2002다69211, 2014다210449).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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