대지사용권의 성립과 채권적 토지사용권

대지사용권은 집합건물이 존재하고 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리를 보유하면 성립하고, 그 밖에 다른 특별한 요건은 필요하지 않다(2024다290529 판시사항, 2010다71578 판결요지 [3]). 그 권리는 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되지 않고, 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(2014다227492 판결요지 [1], 2024다285725 판시사항). 대지사용권의 종류와 분리처분·비율·대지권등기 문제는 대지사용권·대지사용권 분리처분금지·대지권에서 다룬다.

쉽게 말하면 — 아파트 한 호수를 갖고 있으면서 그 땅을 쓸 수 있는 권리가 무엇이든 있으면, 그 순간 「대지사용권」이 생깁니다. 땅 지분을 등기했는지, 대지권 등기를 마쳤는지, 규약이 있는지는 따지지 않습니다. 땅 주인이 「이 건물 짓고 사는 동안 내 땅을 써도 된다」고 승낙만 해 준 경우처럼 등기할 수 없는 권리라도 대지사용권이 됩니다. 그리고 한번 대지사용권이 되면, 규약으로 따로 팔 수 있게 정해 두지 않은 한 그 권리가 살아 있는 동안 그 땅은 건물과 한 몸으로 묶여, 나중에 땅을 산 사람도 원칙적으로 그 부담을 안고 삽니다.

대지사용권은 언제 성립하나

대지사용권은 집합건물의 존재와 구분소유자가 전유부분 소유를 위하여 당해 대지를 사용할 수 있는 권리의 보유, 이 두 가지가 갖추어진 때 성립한다(2024다290529 판시사항, 2009다26145 판결요지). 등기나 대지권등기, 규약, 별도의 약정은 성립 요건이 아니다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률이 대지사용권을 「구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리」로 정의한 것은(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호), 전유부분과 처분의 일체성이 인정되는 대지사용권의 범위를 명확히 하기 위한 것이다(2024다290529 이유 3. 가.). 대지권등기는 이미 성립한 대지사용권 중 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권으로 등기부에 공시하는 절차이고(부동산등기법 제40조 제3항, 대지권), 성립 자체를 만들어 내지 않는다.

건물의 대지의 범위

권리의 객체인 건물의 대지는 전유부분이 속하는 1동의 건물이 있는 토지와 규약으로 건물의 대지로 한 통로·주차장 등의 토지다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제5호, 같은 법 제4조 제1항). 전유부분 전부나 부속건물을 소유하는 자는 공정증서로 그 규약에 상응하는 것을 정할 수 있고(같은 법 제4조 제2항, 같은 법 제3조 제3항), 건물 일부 멸실이나 토지 분할로 건물이 있는 토지가 아니게 된 토지는 규약으로 건물의 대지로 정한 것으로 본다(같은 법 제4조 제3항). 건물이 있는 토지는 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하는 1필의 토지 전부를 포함한다(2013다33577 판결요지 [1]).

성립 시점과 존속

구분소유가 성립할 때 구분소유자가 이미 대지를 사용할 권리를 보유하고 있었다면 그때 대지사용권이 성립하고, 그때 권리가 없었다면 뒤에 전유부분 소유를 위한 토지사용권을 취득한 때 성립할 수 있다. 구분건물을 신축해 양도한 자가 대지사용권을 나중에 취득하여 이전하기로 약정하는 경우도 등기법이 예정한다(부동산등기법 제60조 제2항). 구분소유는 구분행위가 있고 1동의 건물과 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 집합건축물대장 등록이나 구분등기 없이도 성립한다(2010다71578 판결요지 [1] 다수의견, 구분소유권). 구분소유 성립 당시 그 구분소유자가 대지에 실제로 어떤 권리를 가졌는지가 첫 기준이다.

대지 공유자들이 대지를 연립주택의 대지로 제공하기로 약정했더라도, 공유자가 아닌 건축업자가 원시취득한 세대에 대지 지분이 곧바로 대지사용권으로 성립하지는 않는다(2024다290529 이유 3. 나.). 대법원은 그 약정에 따라 건축업자가 가진 점유·사용 등의 권리가 대지사용권으로 성립할 여지가 있을 뿐이라고 했다(같은 판결 이유 3. 나.).

대지사용권은 권리로서 유효하게 존속하고 있어야 한다. 사후에 효력을 상실하여 소멸한 토지사용권은 더 이상 전유부분을 위한 대지사용권이 될 수 없다(2014다227492 판결요지 [1]).

구분해서 나누겠다는 뜻이 드러나고 건물과 각 호실이 구조상·이용상 독립성을 갖춘 시점에, 그 호수 주인이 땅에 어떤 권리를 갖고 있었는지를 봅니다. 땅 주인들끼리 「이 땅을 아파트 부지로 내놓겠다」고 합의했어도, 땅 지분이 없는 시공업자 몫의 호수에는 땅 지분이 저절로 따라붙지 않습니다. 대신 그 합의로 얻은 「땅을 쓸 권리」가 대지사용권이 될 수는 있습니다.

등기되지 않는 임대차·사용대차·사용승낙도 대지사용권이 되나

된다. 대지사용권은 반드시 대지에 대한 소유권과 같은 물권에 한정되는 것이 아니고, 등기가 되지 않는 채권적 토지사용권도 대지사용권이 될 수 있다(2014다227492 판결요지 [1], 2023다254816 판시사항 [2]). 제3자에게 대항할 수 있는 권리일 것은 요건이 아니다. 원심이 대지사용권은 다른 대지 공유지분권자 등에 대하여 전유부분 소유를 정당화할 수 있는 권리여야 한다고 보아 무상사용 약정을 배척한 사건에서, 대법원은 이를 대지사용권에 관한 법리 오해라고 했다(2024다285725 이유 1. 사.·2. 다.). 유형은 둘로 나뉜다. 대지를 취득하는 매매계약의 이행 과정에서 생긴 점유·사용권과, 처음부터 사용만 허락한 약정·승낙이다.

매매계약에 따른 점유·사용권

매수인의 점유·사용권이 첫째 유형이다. 대지를 매수해 인도받고 집합건물을 지은 건축자가 아직 이전등기를 마치지 못했어도, 매매계약의 효력으로 생긴 대지의 점유·사용권은 단순한 점유권이 아니라 본권으로서 대지사용권에 해당한다(2004다742 판결요지 [1]). 그 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양받아 대금을 다 내고 전유부분 등기만 마친 수분양자도 같은 대지사용권을 가진다(같은 판결 판결요지 [1]).

무상사용 약정과 사용승낙

등기할 수 없는 약정이나 승낙도 둘째 유형으로 대지사용권이 된다. 대지 지분 소유자와 맺은 무상사용 약정이 그 예다. 대지 공유지분이 전유부분 면적 비율에 못 미치는 구분소유자가 다른 지분 소유자와 부족한 범위에서 그 지분을 무상으로 사용·수익하기로 약정한 사안이다. 대법원은 그 지분 소유자도 약정 당시 구분소유자로서 그 지분이 자신의 전유부분을 위한 대지지분이었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자가 그 약정으로 대지사용권을 확보했다고 볼 수 있다고 했다(2024다285725 이유 2. 나.). 부당이득을 청구한 다른 대지 공유자가 그 약정의 당사자가 아니라도 그렇게 보는 데 지장이 없다(같은 판결 이유 2. 나.).

토지 소유자의 사용승낙도 마찬가지다. 토지 소유자가 공동주택을 짓는 사업자와 수분양자들에게 공동주택이 존속하는 동안 전유부분 소유를 위하여 토지를 무상으로 사용·수익할 것을 승낙했다면, 그 승낙의 효력은 수분양자들로부터 전유부분을 양수한 사람들에게까지 미친다(2023다254816 이유 4. 가.). 대법원은 협정의 체결 경위와 내용, 입주예정자에게 준 각서, 분양계약의 내용을 종합해 그렇게 판단했다(같은 판결 판시사항 [4]).

등기하지 않은 토지 임차권, 공짜로 쓰게 해 준 약속, 「내 땅에 아파트를 지어 살아도 된다」는 승낙처럼 등기부에 올리지 않았거나 올릴 수 없는 권리라도 대지사용권이 됩니다. 「그 약속을 다른 땅 주인들한테도 내세울 수 있느냐」는 별개 문제고, 대지사용권이 생기는 데는 필요 없습니다.

채권적 대지사용권이 생긴 뒤 대지가 남에게 넘어가면 철거·부당이득 청구를 막을 수 있나

채권적 토지사용권이 유효하게 존속하고 분리처분금지가 적용되는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 막을 수 있다. 약정의 내용과 대지 취득 경위를 먼저 확인한다.

일체성에 반하는 처분의 효력

구분소유자는 규약으로써 달리 정하지 않는 한 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제2항). 그 일체성에 반하는 대지의 처분행위는 효력이 없으므로(2010다71578 판결요지 [2], 2023다254816 판시사항 [3]), 대지사용권의 목적이 된 토지를 양수한 사람은 선의로 물권을 취득한 제3자에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권적 토지사용권의 부담이 있는 소유권을 취득했다고 볼 여지가 있다(2023다254816 이유 4. 다.). 그러면 구분소유자는 그 토지를 정당한 권원에 기하여 점유·사용하는 것이어서, 토지 양수인에 대하여 전유부분을 철거하거나 부당이득을 반환할 의무를 진다고 보기 어렵다(같은 판결 이유 4. 다.).

여기의 처분에는 매매만이 아니라 법원의 강제경매, 체납처분에 의한 압류와 그에 이은 공매도 포함된다(2013다33577 이유 1. 나.·다.). 규약이나 공정증서로 다르게 정한 특별한 사정이 없는 한 대지사용권을 전유부분과 분리하여 처분할 수 없고, 이를 위반한 처분은 법원의 강제경매절차에 의한 것이라 하더라도 무효이며, 경매절차에서 전유부분을 낙찰받은 사람은 대지사용권까지 취득한다(2009다26145 판결요지). 건축자가 대지에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권의 압류·가압류도 전유부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳아 효력이 없다(2004다742 판결요지 [3]).

선의의 제3자

여기의 「선의」의 제3자는 원칙적으로 집합건물의 대지로 되어 있는 사정을 모른 채 대지사용권의 목적이 되는 토지를 취득한 제3자를 말한다(2009다26145 판결요지, 2010다71578 판결요지 [3]). 분리처분금지의 취지를 등기하지 않으면 선의로 물권을 취득한 제3자에게 대항하지 못한다는 규정(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제20조 제3항)과 규약으로 분리처분을 허용하는 경우, 선의 판단의 실제는 대지사용권 분리처분금지에서 다룬다.

약정의 소멸과 부당이득

구분소유자가 아닌 대지 지분권자의 부당이득 청구도 같은 구조다. 구분소유자가 무상사용 약정으로 부족한 대지지분에 대한 대지사용권을 확보했다고 볼 수 있으면, 그 부족분에 대한 차임 상당의 부당이득을 인정한 원심은 유지되지 않는다(2024다285725 이유 2. 나.·다.). 반대로 채권적 토지사용권이 사후에 소멸하면 그때부터는 대지사용권이 없으므로, 대법원은 신탁계약상 사용권이 수탁자의 사업 중지 요구로 소멸했는지와 그 시점을 심리하라고 했다(2014다227492 판결요지 [1]·이유 3.).

땅 주인이 바뀌어도, 새 주인이 「이 땅이 아파트 부지인 줄 몰랐다」고 인정될 만한 사정이 없으면 건물을 헐라거나 땅 사용료를 돌려 달라고 하기 어렵습니다. 다만 빌려 쓰던 권리가 기간 만료나 해지로 끝나 버리면 그때부터는 대지사용권도 없어지므로, 계약서의 기간·해지 조항이 실제 분쟁의 결론을 좌우합니다.

집합건물법 시행 전에 지은 건물에도 적용되나

적용된다. 집합건물법은 법 시행 전에 건축되거나 구분된 건물에 관하여도 적용된다(2023다254816 판시사항 [1]). 다만 시행 당시 현존하는 전유부분과 그 대지사용권에 관한 제20조부터 제22조까지의 규정은 시행일부터 2년이 경과한 날부터 적용한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제4조(1984.4.10)). 부동산등기법중개정법률(법률 제3726호) 부칙 제2조 제2항에 따른 등기를 완료한 건물에는 그 등기를 완료한 날의 다음날부터 적용한다(같은 조 단서). 법은 공포 후 1년이 지난 1985. 4. 11. 시행됐다(2023다254816 이유 4. 나., 2023다229896 이유 1.).

그래서 대지의 처분 시점에 따라 효력이 나뉜다.

처분 시점	처분의 효력	근거
부칙 제4조에 따라 제20조가 적용되기 전, 구분소유자가 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분	유효	2023다229896 판시사항 [1]
위와 같이 분리된 전유부분과 대지사용권을 제20조 적용 뒤에 각각 처분	유효(일체성 위배로 무효라고 할 수 없음)	2023다229896 판시사항 [1]
제20조 적용 뒤, 전유부분과 대지사용권의 일체성에 반하는 대지 처분	효력 없음	2023다254816 판시사항 [3]·[4]

법 시행 전에 생긴 토지 사용승낙은 법 시행으로 대지사용권이 된다. 1965년 분양된 공동주택의 수분양자와 그 양수인들이 토지사용승낙을 기초로 취득한 사용수익권은, 1985. 4. 11. 집합건물법 시행에 따라 구분소유자들이 전유부분을 소유하기 위하여 대지에 대하여 가지는 채권적 토지사용권으로서 대지사용권이 된다(2023다254816 이유 4. 나.). 그 뒤 부칙 제4조에 따라 제20조가 적용된 이후의 토지 처분은 일체성에 반하면 효력이 없다(같은 판결 이유 4. 나.).

집합건물법이 시행될 때 이미 서 있던 건물에는 「집과 땅을 따로 팔 수 없다」는 규정이 원칙적으로 시행일에서 일정 기간이 지난 뒤부터, 개정 부동산등기법 부칙에 따른 등기를 마친 건물에는 그 다음날부터 적용됐습니다. 적용 전에 땅 지분만 따로 판 것은 유효하고, 그렇게 나뉜 집과 땅은 나중에 각자 팔아도 됩니다. 반대로 적용된 뒤에 땅만 따로 넘긴 것은 효력이 없지만, 그 땅이 아파트 부지인 줄 모르고 산 사람에게는 금지 취지의 등기가 없으면 대항하지 못합니다.

구분소유가 없거나 집합건물과 일반건물이 한 필지에 함께 있으면 어떤 법리가 적용되나

구분소유가 성립하지 않았으면 분리처분이 금지되는 대지사용권 자체가 없고, 구분소유자와 구분소유자 아닌 대지 공유자 사이의 사용·수익·관리 관계에는 민법의 공유 법리가 적용된다. 집합건물법 제20조에 따라 분리처분이 금지되는 대지사용권은 구분소유의 성립을 전제로 한다(2024다202317 판결요지 [1]). 1동 건물의 구분소유자들이 분양 당시 대지 공유지분 비율대로 대지를 공유해 대지사용권을 가지는 경우에는, 별도 규약이 존재하는 등 특별한 사정이 없는 한 지분 비율과 상관없이 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원이 있다(같은 판결 판결요지 [1], 2013다33577 판결요지 [1]). 그러나 그 대지에 구분소유자 외의 다른 공유자가 있으면 공유물에 관한 민법의 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리한다(2024다202317 판결요지 [1], 민법 제263조). 다만 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있으면, 그 대지의 공유자는 건물 사용에 필요한 범위의 대지에 대하여 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조).

한 필지 위에 집합건물과 일반건물이 함께 있고, 구분소유자들에게는 집합건물법상 대지사용권이, 일반건물 소유자들에게는 민법상 공유지분이 있는 경우가 그 예다. 둘 사이의 대지 이용관계에는 관리단집회 결의가 아니라 공유물에 관한 민법의 일반 법리가 적용된다(2024다202317 판결요지 [1]·이유 2. 다.). 이때 대지 공유자 중 일부가 대지에 적법하게 건축한 건물을 철거하게 하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 변경에 해당하므로, 지분 과반수로 정하는 관리행위(민법 제265조 본문)가 아니라 공유자 전원의 동의가 있어야 한다(2024다202317 판결요지 [2], 민법 제264조).

같은 땅에 아파트와 일반 건물이 같이 서 있으면, 아파트 주민들이 지분 과반수를 갖고 있어도 일반 건물을 헐라고 할 수 없습니다. 적법하게 지은 건물을 헐게 하는 것은 땅의 「관리」가 아니라 「변경」이라 땅 주인 전원이 동의해야 하기 때문입니다.

구분소유자 아닌 사람이 처음부터 가진 대지 권리도 분리처분금지에 걸리나

걸리지 않는다. 구분소유자가 아닌 자가 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있는 권리는 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(2023다229896 판시사항 [2]). 대지사용권은 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 가지는 권리이기 때문이다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호, 2023다229896 이유 1.).

상가건물을 지어 집합건물법 시행 전에 자기 몫 전유부분을 모두 분양한 사람이 토지 지분 일부를 그대로 갖고 있던 사안이 그 예다. 법 시행 당시 그는 전유부분을 소유하고 있지 않았으므로 남은 지분은 전유부분 소유와 무관하게 유보된 것이고, 대지사용권으로 제공된 것이 아니어서 따로 처분해도 분리처분금지에 위배되지 않는다(2023다229896 이유 3.). 반면 부지 전체에 대지권이 성립한 뒤에 분양자가 대지 지분 일부를 자기 명의로 남겨 둔 경우에는, 규약에서 분리처분을 허용했다는 등 특별한 사정이 있어야 분양자나 그 양수인이 구분소유자들에게 공유지분권을 주장할 수 있다(2013다33577 판결요지 [2]). 시행 전 분양이 끝났는지와 대지권 성립 뒤 남긴 지분인지에 따라 결론이 나뉜다.

실무 체크포인트

대지권 미등기 구분건물은 등기부가 아니라 구분소유 성립 당시와 그 뒤에 구분소유자가 대지에 취득·승계한 권리로 대지사용권을 판단하므로, 분양계약서·토지 사용승낙서·임대차계약서·공사도급계약서를 확인한다(2024다290529 이유 3. 나., 2024다285725 이유 2. 나.).
채권적 토지사용권은 유효하게 존속해야 대지사용권이므로, 사용승낙·임대차의 기간과 해지·중지 조항, 실제 종료 여부를 확인한다(2014다227492 판결요지 [1]).
집합건물법 시행일(1985. 4. 11.) 전에 지어진 집합건물은 대지 처분이 부칙 제4조에 따라 제20조가 적용되기 전에 이루어졌는지 등기원인일자·접수일 등 등기기록과 계약서·경매기록을 함께 확인해 그 처분의 시점을 판단한다. 부동산등기법중개정법률(법률 제3726호) 부칙 제2조 제2항에 따른 등기를 완료한 건물은 그 등기 완료일의 다음날부터 적용되므로 그 완료일도 함께 본다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 부칙 제4조(1984.4.10), 2023다229896 판시사항 [1]).
일반건물 소유자도 대지 공유자이고 그 건물이 적법하게 지어진 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 철거는 공유물의 변경이라 대지 공유자 전원의 동의가 필요하다(2024다202317 판결요지 [2], 민법 제264조).