조합의 손익분배

민법상 조합의 손익은 약정한 비율에 따라 나누고, 비율을 정하지 않았다면 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배한다. 이익이나 손실 중 한쪽의 비율만 정했다면 그 비율이 양쪽에 공통된 것으로 추정된다(민법 제711조).

쉽게 말하면 — 동업 수익을 언제나 똑같이 나누는 것은 아닙니다. 먼저 약정을 보고, 비율 약정이 없을 때 출자의 가액을 기준으로 합니다. 나중에 돈이나 일을 더 보탰다는 사정만으로 약정 비율이 저절로 바뀌지도 않습니다.

약정이 없으면 균등하게 나누는가

손익분배 비율을 정하지 않았다면 출자가액에 비례한다. 조합원 수에 따라 무조건 균등하게 나누는 것이 아니다(민법 제711조 제1항).

조합의 출자는 돈이나 재산에 한정되지 않고 노무로도 할 수 있다. 따라서 출자가액을 정할 때에는 금전 출자 내역뿐 아니라 어떤 노무를 출자하기로 했는지도 확인해야 한다(민법 제703조 제2항, 같은 법 제711조 제1항).

이익 비율만 정하면 손실 비율도 확정되는가

이익 또는 손실 중 한쪽의 비율을 정하면 그 비율이 양쪽에 공통된 것으로 추정된다. 법문은 ‘추정’이므로 다른 약정이 없다는 전제 아래 적용되는 기준과, 양쪽을 반드시 같게 정해야 한다는 규칙을 구별해야 한다(민법 제711조 제2항).

내적조합에 관한 사건에서 원심은 손익분배 비율을 자유롭게 정할 수 있고, 모든 조합원이 출자해야 하지만 손실부담까지 조합의 본질상 요구되는 것은 아니라고 판단했다. 대법원은 손실을 부담하지 않은 참여자의 업무집행 관여 등도 고려하여 내적조합을 인정한 원심 판단을 유지했다. 출자의무와 손실부담의무를 같은 요건으로 보지 않은 것이다(2009도7423 이유 1).

다만 영리사업에서 일부 당사자만 이익을 받고 다른 당사자는 전혀 이익을 분배받지 않는 경우는 별개의 문제다. 대법원은 이러한 관계는 조합관계가 아니라고 판단했다(98다44666).

추가 출자나 노무가 탈퇴 지분비율을 바꾸는가

대법원은 학원 공동운영 사안에서 추가 현금 출자와 운영 전반 담당이라는 사정만으로 약정한 손익분배 비율과 다른 탈퇴 지분비율을 인정할 수 없다고 보았다(2022다285523 이유 1).

이 판결의 학원 공동운영 사건에서는 출자와 손익분배를 같은 비율로 약정했는데, 원심이 추가 현금 출자와 운영 기여를 고려하여 탈퇴 지분을 다른 비율로 정산했다. 대법원은 내부 손익분배 비율을 적용해야 한다고 판단하여 해당 정산 부분을 파기환송했다(2022다285523).

미출자금은 비율을 바꾸는 방식으로 처리하지 않았다. 대법원은 탈퇴자의 미출자금을 탈퇴 당시 조합재산에 합산하여 지분액을 계산한 뒤, 해당 두 사람의 조합 사안에서 이미 지급받은 금액과 미출자금을 공제 또는 상계했다(2022다285523 이유 1).

내부에서 손실을 면제하면 외부 채권자에게도 책임이 없는가

내부 손실분담 약정과 외부 채권자에 대한 책임은 구별해야 한다. 조합채권자가 채권 발생 당시 손실부담 비율을 알지 못했다면 각 조합원에게 균분하여 권리를 행사할 수 있고, 변제할 자력이 없는 조합원의 미변제 부분은 다른 조합원들이 균분하여 부담한다(민법 제712조, 같은 법 제713조).

따라서 내부 약정에 손실 면제 문구가 있다는 사정만으로 외부 채권자에 대한 책임까지 언제나 없다고 결론 내리지 않는다. 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 부담한 조합채무의 연대책임 등은 조합채무에서 구별한다(상법 제57조 제1항, 92다30405).

자기 몫의 이익이라고 생각하면 조합 돈을 먼저 가져가도 되는가

예상 분배 몫이 있다는 사정만으로 정산 전 조합재산을 임의로 처분할 수는 없다. 조합원의 출자와 그 밖의 조합재산은 조합원의 합유에 속한다(민법 제704조).

대법원은 손익분배 정산이 이루어지지 않은 상태에서 조합재산을 보관하던 조합원이 이를 임의로 사용한 사건에서, 자기 지분을 제외한 나머지만이 아니라 임의로 사용한 금액 전체를 횡령액으로 보았다(2009도7423 판시사항 [1]·[2]와 이유 1).

이 판단은 합유인 조합재산의 보관과 임의 사용을 전제로 한다. 출자재산이 영업자에게 귀속되어 타인의 재물을 보관하는 지위가 인정되지 않는 익명조합과는 다르다(2009도7423, 2010도5014).

손익분배와 탈퇴·해산 때의 정산은 같은가

사업 중 손익분배, 조합원 이탈 때의 지분 계산, 해산 뒤 잔여재산 분배는 구별해야 한다. 손익분배 약정과 그 부재 시 출자가액 비례 기준은 민법 제711조가 정한다(민법 제711조).

조합 탈퇴는 남은 조합원이 동업사업을 계속 유지·존속하는 것을 전제로 하며, 탈퇴 당시 조합재산이 적자가 아닌 경우에 지분을 환급받을 수 있다. 계산 방법의 별도 약정 등 특별한 사정이 없으면 환급을 주장하는 사람이 조합재산 상태를 증명해야 한다(2024다234239 판결요지 [2]). 이때 특별한 사정이 없으면 탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 내부 손익분배 비율에 따른 지분액을 금전으로 반환하는 것이 원칙이다. 청산 때 실제 출자한 자산가액의 비율을 사용하는 것과 다르다(민법 제719조, 2022다285523). 완료되지 않은 사항은 완료 뒤 계산할 수 있다(민법 제719조 제3항).

청산인은 채권을 추심하고 채무를 변제한 뒤 잔여재산을 인도하며, 법은 잔여재산을 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 정한다. 영업 중 이익분배 비율을 확인하는 것만으로 청산 과정까지 모두 설명되는 것은 아니다(민법 제724조, 조합의 해산).

실무 체크포인트

금전·재산·노무 출자 약정과 손익분배 비율 약정을 구분한다(민법 제703조, 같은 법 제711조).
한쪽 비율의 공통 추정인지, 손실을 달리 정한 실제 약정이 있는지 확인한다(민법 제711조, 2009도7423).
탈퇴 지분은 원칙적으로 내부 손익분배 비율로, 청산 잔여재산은 실제 출자한 자산가액의 비율로 계산하는 차이를 확인한다(2022다285523).
예상 몫을 이유로 정산 전 조합재산을 임의 사용하지 않도록 재산 귀속과 처분 권한을 확인한다(민법 제704조, 2009도7423).